【正文】 關于合同法、建筑物區(qū)分所有權和物業(yè)服務司法解釋的理解與適用導讀 今年最高人民法院通過了一系列司法解釋和裁處民商事糾紛案件的指導意見。大家可能有所體會，是近年來發(fā)布司法解釋最多的一年。今天由我和大家談談與房地產(chǎn)案件審判相密切的合同法、建筑物區(qū)分所有權和物業(yè)服務三個司法解釋的理解與適用。其實還有房屋租賃合同等多個司法解釋也亦討論通過，只是因尚未正式公布，在此不能談述，只待下次有機會再交流。需要說明的是，建筑物區(qū)分所有權和物業(yè)服務司法解釋，實際上是《物權法》第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權的司法解釋。 第一部分 合同法解釋二的理解與適用 大家都知道，１９９９年最高人民法院為了正確審理合同糾紛案件，制定了法釋〔 1999〕 19號）《合同法解釋一》。十年后， 2020 年 2 月 9日，最高人民法院審判委員會第 1462 次會議通過了法釋〔 2020〕 5 號《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（下稱合同法解釋二），該解釋自 2020 年 5 月 13 日起施行。合同法解釋二，系所謂 “十年磨一劍 ”的結果。但是，它終要接受理論界與司法實踐的測驗。在實踐中究竟有哪些應予注意的理解與適用問題呢？為方便大家理解與適用該司法 解釋，我在此簡單談談個人看法，權作為導讀。 合同法解釋二共 30 條，分為合同的訂立、效力、履行、違約責任和附則六部分。 一、合同的訂立（第 18 條） 合同訂立部分共 8 條，主要涉及合同成立、懸賞廣告、合同簽訂地、格式條款等問題。 （一）促使合同成立的相關條文 第一條 當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六 十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定。 第二條 當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的 “其他形式 ”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。 【理解適用】 合同法解釋二第一、二條所強調(diào)的是，我們的司法裁判指導思想是盡量認定合同成立，目的在于鼓勵交易，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。在民商事審判中貫徹維護合同效力、鼓勵交易原則，主要體現(xiàn)在：一是嚴格限制無效合同的范圍，不輕易認定合同無效。限制無效合同的范圍和種類，有助于促成 交易；二是正確認定合同的成立和合同關系的存在，降低合同不成立的比例，以促使交易成功；三是要信守合同約定，不要輕易變更或解除合同。 根據(jù)第一條規(guī)定，凡能夠確實 “當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量 ”三要素的，一般應當認定合同成立，但是，在實踐中可能存在一定的難度。本人認為，還要具備 “合同價款或報酬 ”等這一基本合同內(nèi)容，尤其是對大宗房地產(chǎn)交易合同。另外，司法解釋規(guī)定，人民法院可以直接依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定相關合同內(nèi)容，這似乎也過分地干預當事人的社會生活。對此要有適度的把握 ，否則判決當事人按某種條件強制締約，處理不好不利于裁判執(zhí)行。 第二條規(guī)定 “從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿 ”出發(fā)，推定存在默示合同。在司法實踐，確實存在許多沒有訂立書面合同的合同關系。 （二）懸賞廣告規(guī)定 第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。 【理解適用】 第三條為本次司法解釋的新內(nèi)容，正式將合同法理論上存在爭議的懸賞廣告，納入合同行為。在以往，人們對懸賞廣告的法 律性質(zhì)一直有爭議，有的認為單方允諾或單獨行為說，有的認為合同行為。本司法解釋明確了懸賞廣告的法律地位。凡如懸賞廣告報酬糾紛，可適用合同法規(guī)定處理。 懸賞廣告成立后，其法律效果體現(xiàn)在二方面：一是行為人有權請求取得相應的報酬；二是有時出現(xiàn)完成懸賞廣告行為，產(chǎn)生相關的知識成果，其歸屬如何？ 在實踐中，需要思考一個問題：如數(shù)人完成懸賞廣告行為的報酬如何確定？ 數(shù)人先后分別完成該行為的，除非廣告中有特殊約定，一般應由先完成該行為的取得報酬請求權； 2，數(shù)人共同完成的，或同時完成該行為的，可由數(shù)個行為人共同取得報酬 請求權，等額取酬。 （三）合同簽訂地、摁手印之效力 第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。 第五條 當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。 【理解適用】 第四條是合同簽訂地的認定，其基本規(guī)則有二：一是尊重當事人合同 約定、意思自治；二是以最后簽章地為準。正確認定合同簽訂地的意義何在？第一，合同簽訂地是確定合同糾紛訴訟案件的地域管轄重要依據(jù)之一；第二，合同簽訂是選擇涉外合同準據(jù)法的沖突規(guī)范的連結點之一。 第五條是民間摁手印之效力。這是一位河北律師向最高人民法院提出的司法建議所產(chǎn)生。民間經(jīng)常出現(xiàn)一些的摁手印，但卻未簽名或蓋章的合同，其效力如何？合同立法對此未有確定。在廣東珠三角地區(qū)，本為中國社會經(jīng)濟最發(fā)地區(qū)，亦有時常遇到此種情形。我想對一般交易合同而言，認定其合同效力沒有問題。但是對一些涉嫌賭債而立下的合同關系，則應十分 慎重。 （四）合同格式條款說明義務和交易習慣 第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱 “采取合理的方式 ”。 提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。 第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱 “交易習慣 ”： （一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合 同時所知道或者應當知道的做法； （二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。 對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。 【理解適用】 第六條為合同格式條款的履行提示說明義務，何為合理方式？ 第七條為交易習慣的認定，這主要填補法律漏洞和合同約定的不足，規(guī)范法官自由裁量權需要。 法院適用民商事習慣必須滿足三個前提條件：一是確定性，即內(nèi)容被當事人所知悉，并無歧義產(chǎn)生，也無排斥適用之約定。二是公認性，即相關成員知悉認同、理性接受、反復沿襲的不成文行為方式與規(guī)則。三是適法性，即不與法律的強制性規(guī)定 和禁止性規(guī)定相悖。另外，適用民商事習慣應注意兩項基本規(guī)則： 須針對一定地域或行業(yè)范圍當事人適用原則。在中國有 “十里不同風，百里不同俗 ”之說法，可見民俗習慣都存在一定特定范圍的，很少存在全國普遍適用的民俗習慣。我國立法中的 “當?shù)亓晳T ”主要是一定地域內(nèi)的民俗習慣；而 “交易習慣 ”則主要是行業(yè)內(nèi)的慣例。因此，民俗習慣只能針對特定地域或行業(yè)范圍的當事人適用。 在同一民商事案件中存在不同民商事習慣時，應當遵循民商事習慣的效力層次規(guī)則。即當事人之間的民商事習慣的效力大于其他所有民商事習慣的效力；特殊民商事習慣 的效力大于地區(qū)民商事習慣的效力；地區(qū)民商事習慣的效力大于行業(yè)民商事習慣的效力；行業(yè)民商事習慣的效力大于一般民商事習慣的效力。 （五）拒不申請合同批準或者登記的處理 第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的 “其他違背誠實信用原則的行為 ”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給 相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。 【理解適用】 第八條規(guī)定對解決須經(jīng)批準或者登記才能生效的合同，而當事人拒不申請合同批準或者登記的糾紛具有重大意義。 同時，借鑒該規(guī)定，對房地產(chǎn)審判也具有異常重要意義。根據(jù)該規(guī)定，法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關權利變動登記手續(xù)，對方當事人承擔損害賠償責任；但是，對于那些非由對方當事人辦理登記或者協(xié)助辦理登記的，仍應判決對方當事人履行義務，并可追究其違約責任。 本部分條款，基本是將相關合同法理論和審判經(jīng)驗的提煉，不必多說 。 二、合同的效力（第 915 條） （一）格式條款的司法救濟 第九條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。 第十條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。 【理解適用】 附合同法條文： 第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之 間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。 因合同立法沒有對規(guī)定當提供格式條款一方違反違反合理提示說明義務的法律效果。故合同法解釋二第九、十兩條對格式條款司法救濟作出了規(guī)定。如提供格式條款方違反合理提示說明時，對方當事人有 兩種救濟方式：一是可申請撤銷該格式條款；二是請求法院認定該格式條款無效。 其中第十條規(guī)定行文上似乎是并列條件的表述，但其實只要具有合同法第四十條規(guī)定的情形，人民法院就可認定該格式條款無效。此在合同法第四十條已明確規(guī)定。 在房地產(chǎn)審判中，所遇多時格式合同和格式條款，對其法律效力認定是有效抑或無效，爭議很大。例舉，承包合同征收青苗補償約定、違約解除合同的約定等條款，可能反復認定。 （二）效力待定合同的追認 第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起 生效。 第十二條 無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認。 第十三條 被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。 【理解適用】 合同法解釋二第十條，是對合同法第 4 48 條含義的說明，是關于效力待定合同中追認的生效時效及合同生效時間的解釋，合同生效時效應追溯到 “合同訂立時 ”。第十一條是對被代理人以履行行為追認無權代理合同的規(guī)定。第十二條規(guī)定被代理人在表見代理合同中承擔責任后，可以向 無權代理人追償相關損失。 附合同法條文： 第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。 相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 第四十八條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。 相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。 第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。 （三）何為效力性強制性規(guī)定及多重買賣 第十四條 合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的 “強制性規(guī)定 ”，是指效力性強制性規(guī)定。 第十五條 出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。 【理解適用】 我國《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，應確認合同無效。合同法解釋二第十四條正式將 “強制規(guī)定 ”明確為 “效力性強制規(guī)定 ”。但何為效力性強制規(guī)定？仍需要進一步明確其概