【正文】 堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分； （二）其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場所及設(shè)施等。 相對而言，房屋包括整棟建筑物屬于專有部分，較易明確，發(fā)生糾紛的也相對少。按照建筑物區(qū)分所有權(quán)理論通說認(rèn)為，界定專有部分的標(biāo)準(zhǔn)是 “具有構(gòu)造和利用上的獨(dú)立性 ”。明確區(qū)分建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有部分、共有部分，是適用法律的基本要求。 專有部分的承租人、借用人等物業(yè)使用人，根據(jù)法律、法規(guī)、管理規(guī)約、業(yè)主大會或者業(yè)主委員會依法作出的決定，以及其與業(yè)主的約定，享有相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。故為了更好地維護(hù)業(yè)主自治秩序和建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系的和諧穩(wěn)定，根據(jù) 物權(quán)法等法律規(guī)定精神，司法解釋對這種情形下的業(yè)主身份認(rèn)定問題作出特別規(guī)定，即第二款規(guī)定的準(zhǔn)業(yè)主： “基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。這是界定業(yè)主身份的一般規(guī)則。明確業(yè)主身份的界定標(biāo)準(zhǔn)，對貫徹執(zhí)行物權(quán)法具有重要意義。 基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。該司法解釋于 2020 年 3 月 23 日由最高人民法院審判委員會第1464 次會議通過，自 2020 年 10 月 1 日起施行。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。 人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。無論是民法通則還是合同法都規(guī)定得非常明確，似乎沒有任何問題。 最近，我們有一房屋買賣合 同糾紛案子，交易價為 96 萬多，約定以實(shí)際支付的款項(xiàng)為違約金，高達(dá) 45 萬。 如合同約 定違約金確實(shí)過高的，法官可以適當(dāng)調(diào)整，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。 關(guān)于合同違約金調(diào)整，我想應(yīng)強(qiáng)調(diào)兩個基本問題： 如合同合法有效，法院原則上應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治。 【理解適用】 司法解釋第五部分幾乎全為合同違約金的規(guī)定，第二十七條 規(guī)定當(dāng)事人可通過反訴或者抗辯兩種方式主張調(diào)整違約金，目的便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。 第二十八條 當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。必要時應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。 （ 3）適用情事變更原則要最大限度避免對經(jīng)濟(jì)秩序造成大的沖擊。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人 的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的 “高風(fēng)險高收益 ”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。在適用的時候，必須從誠實(shí)信用原則和公平原則出發(fā)，準(zhǔn)確理解其制度目的和適用條件，尤其要立足于當(dāng)前應(yīng)對國際金融危機(jī)的全局利益和基本方針。這也是學(xué)界的意見。 【理解適用】 第二十六條情事變更條款，這是具有突破性規(guī)定，其意義重大，同時其法律適用問題也很多。 第一百條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以 抵銷。 第九十九條 當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。 附合同法條文： 第九十六條 當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解 除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。 第二十四條為了維持合同履行效 力和民商事交易流轉(zhuǎn)秩序，對合同解除或者債務(wù)抵銷的異議期間及其法律效果作了規(guī)定，凡在約定的異議期限屆滿后才提出異議并起訴的；或者當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才起訴的，法院應(yīng)均不予支持。 第二十四條 當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提 出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。 ”學(xué)者概括該規(guī)定為當(dāng)事人負(fù)有后合同義務(wù)。 本司法解釋確定了基本清償規(guī)則：一是當(dāng)事人有約定的從約定；二是沒有約定的先清償?shù)狡趥鶆?wù)，如均到期則優(yōu)先清償缺乏保障的債務(wù)；三是負(fù)擔(dān)相同、到期時間相同，則按比例清償?shù)殖?。但是，債?quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。 合同法解釋二第十八條、第十九條采取目的性擴(kuò)張解釋方法，規(guī)定了債權(quán)人可主張撤銷債務(wù)人的不正當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)行為，不再局限于合同法第七十四條規(guī)定內(nèi)容。立法法網(wǎng)過疏，存在許多法律漏洞。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 第十九條 對于合同法第七十四條規(guī)定的 “明顯不合理的低價 ”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。依照新規(guī)定則境界一新，根據(jù)民事訴訟法第二百四十一條規(guī)定確定管轄權(quán)，即合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地的法院均可作為管轄法院。 ” 第十七條為境外當(dāng)事人為被告的代位權(quán)訴訟管轄權(quán)規(guī)定。所謂 “無獨(dú)立請求權(quán)的第三人 ”、 “有獨(dú)立請求權(quán)的第三人 ”僅是民事訴訟法理論上的概念，在現(xiàn)行《民事訴訟法》尚未作出規(guī)定，實(shí)踐中我們一般只說追認(rèn)為第三人，也沒有明確其是有無獨(dú)立請求權(quán)。 三是行使債權(quán)人撤銷權(quán)，撤銷對方不正當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)行為，即與第三人締結(jié)的合同。如商品房買賣合同司法解釋第八條規(guī)定： 具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請 求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任： （一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第； （二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的 “市場準(zhǔn)入 ”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法 院。簡而言之，凡法律、法規(guī)明確規(guī)定，違反強(qiáng)制性規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)范屬于效力性規(guī)范；反之，即 為管理性規(guī)范。管理性規(guī)范，是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。合同法解釋二第十四條正式將 “強(qiáng)制規(guī)定 ”明確為 “效力性強(qiáng)制規(guī)定 ”。 第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。第十二條規(guī)定被代理人在表見代理合同中承擔(dān)責(zé)任后，可以向 無權(quán)代理人追償相關(guān)損失。 第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。此在合同法第四十條已明確規(guī)定。 因合同立法沒有對規(guī)定當(dāng)提供格式條款一方違反違反合理提示說明義務(wù)的法律效果。 第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。 同時，借鑒該規(guī)定，對房地產(chǎn)審判也具有異常重要意義。 在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。另外，適用民商事習(xí)慣應(yīng)注意兩項(xiàng)基本規(guī)則： 須針對一定地域或行業(yè)范圍當(dāng)事人適用原則。 【理解適用】 第六條為合同格式條款的履行提示說明義務(wù)，何為合理方式？ 第七條為交易習(xí)慣的認(rèn)定，這主要填補(bǔ)法律漏洞和合同約定的不足，規(guī)范法官自由裁量權(quán)需要。 （四）合同格式條款說明義務(wù)和交易習(xí)慣 第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱 “采取合理的方式 ”。民間經(jīng)常出現(xiàn)一些的摁手印，但卻未簽名或蓋章的合同，其效力如何？合同立法對此未有確定。 【理解適用】 第四條是合同簽訂地的認(rèn)定，其基本規(guī)則有二：一是尊重當(dāng)事人合同 約定、意思自治；二是以最后簽章地為準(zhǔn)。 懸賞廣告成立后，其法律效果體現(xiàn)在二方面：一是行為人有權(quán)請求取得相應(yīng)的報(bào)酬；二是有時出現(xiàn)完成懸賞廣告行為，產(chǎn)生相關(guān)的知識成果，其歸屬如何？ 在實(shí)踐中，需要思考一個問題：如數(shù)人完成懸賞廣告行為的報(bào)酬如何確定？ 數(shù)人先后分別完成該行為的，除非廣告中有特殊約定，一般應(yīng)由先完成該行為的取得報(bào)酬請求權(quán)； 2，數(shù)人共同完成的，或同時完成該行為的，可由數(shù)個行為人共同取得報(bào)酬 請求權(quán)，等額取酬。 【理解適用】 第三條為本次司法解釋的新內(nèi)容，正式將合同法理論上存在爭議的懸賞廣告，納入合同行為。 第二條規(guī)定 “從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿 ”出發(fā)，推定存在默示合同。 根據(jù)第一條規(guī)定，凡能夠確實(shí) “當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量 ”三要素的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立，但是，在實(shí)踐中可能存在一定的難度。但法律另有規(guī)定的除外。 （一）促使合同成立的相關(guān)條文 第一條 當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但是，它終要接受理論界與司法實(shí)踐的測驗(yàn)。需要說明的是，建筑物區(qū)分所有權(quán)和物業(yè)服務(wù)司法解釋，實(shí)際上是《物權(quán)法》第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的司法解釋。關(guān)于合同法、建筑物區(qū)分所有權(quán)和物業(yè)服務(wù)司法解釋的理解與適用導(dǎo)讀 今年最高人民法院通過了一系列司法解釋和裁處民商事糾紛案件的指導(dǎo)意見。其實(shí)還有房屋租賃合同等多個司法解釋也亦討論通過，只是因尚未正式公布，在此不能談述，只待下次有機(jī)會再交流。合同法解釋二，系所謂 “十年磨一劍 ”的結(jié)果。 一、合同的訂立（第 18 條） 合同訂立部分共 8 條，主要涉及合同成立、懸賞廣告、合同簽訂地、格式條款等問題。 第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的 “其他形式 ”訂立的合同。限制無效合同的范圍和種類，有助于促成 交易；二是正確認(rèn)定合同的成立和合同關(guān)系的存在，降低合同不成立的比例，以促使交易成功；三是要信守合同約定，不要輕易變更或解除合同。對此要有適度的把握 ，否則判決當(dāng)事人按某種條件強(qiáng)制締約，處理不好不利于裁判執(zhí)行。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。凡如懸賞廣告報(bào)酬糾紛，可適用合同法規(guī)定處理。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。這是一位河北律師向最高人民法院提出的司法建議所產(chǎn)生。但是對一些涉嫌賭債而立下的合同關(guān)系，則應(yīng)十分 慎重。 對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。三是適法性，即不與法律的強(qiáng)制性規(guī)定 和禁止性規(guī)定相悖。因此，民俗習(xí)慣只能針對特定地域或行業(yè)范圍的當(dāng)事人適用。 【理解適用】 第八條規(guī)定對解決須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同，而當(dāng)事人拒不申請合同批準(zhǔn)或者登記的糾紛具有重大意義。 二、合同的效力（第 915 條） （一）格式條款的司法救濟(jì) 第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 其中第十條規(guī)定行文上似乎是并列條件的表述，但其實(shí)只要具有合同法第四十條規(guī)定的情形，人民法院就可認(rèn)定該格式條款無效。 （二）效力待定合同的追認(rèn) 第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時生效，合同自訂立時起 生效。第十一條是對被代理人以履行行為追認(rèn)無權(quán)代理合同的規(guī)定。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。 相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。 第四十九條