【正文】 有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。在法律適用過(guò)程中，從最高院角度來(lái)講，很多高級(jí)法院在審理建筑工程施工案件時(shí)，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致社會(huì)公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的 看法。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本，把建設(shè)施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過(guò)補(bǔ)充后才能履行。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng)，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)，有義務(wù)有責(zé)任按照全國(guó)人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。因?yàn)樾姓侄慰啃姓睿皇莻€(gè)短期行為。通過(guò)幾年來(lái)富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企業(yè)解套了。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。前些年國(guó)務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問(wèn)題，但最終沒(méi)有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒(méi)有得到規(guī)范。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過(guò)程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同等各種方式。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來(lái)講，建筑施工行業(yè)是一個(gè)弱勢(shì)行業(yè)，是經(jīng)營(yíng)非常不規(guī)范的一個(gè)行業(yè)。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的，一個(gè)是資金密集型的；一個(gè)是微利保本或虧損的行業(yè)，一個(gè)是高利或者說(shuō)爆利的行業(yè)。即使這些利潤(rùn)率比較高的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)相比，利潤(rùn)率還是微利。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個(gè)微利行業(yè)。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。 一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 這個(gè)司法解釋在起草過(guò)程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過(guò)了兩年半的時(shí)間才頒布的。在新聞媒體上多次看到介紹東營(yíng)中院事跡的報(bào)道，你們?cè)豪锞庉嫷摹饵S河口司法》，我也是每期都認(rèn)認(rèn)真真地拜讀。 三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件 的審理涉及到兩個(gè)合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過(guò)程中來(lái)，許多案件的事實(shí)沒(méi)有辦法查清， 所以人民 — 13— 法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實(shí)際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照合同的相對(duì)性來(lái)講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為什么不能以 “ 黑合同 ” 作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因?yàn)榉?律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過(guò)法定程序， “ 黑合同 ”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更 “ 白合同 ” 的法律效力。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時(shí)間分為三種情況。 九、拖欠工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)支付利息 問(wèn)：拖欠工程價(jià)款就應(yīng)當(dāng)支付利息，司法解釋為何專門對(duì)此問(wèn)題作出規(guī)定？ 答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時(shí)起算，但由于建設(shè)工程是按形象進(jìn)度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級(jí)法院對(duì)拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時(shí)計(jì)付，認(rèn)識(shí)不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。合同對(duì)答復(fù)期限沒(méi)有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為２８天。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價(jià)款的目的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷，提供或指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、 設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè) 工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。該條規(guī)定： 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施— 10— 工合同的 ，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價(jià)款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情形， 《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對(duì)合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過(guò)明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行。 基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對(duì)墊資及其利息有約定，請(qǐng)求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。 — 9— 在司法解釋起草過(guò)程中，我們考慮到，一是建筑市場(chǎng)墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過(guò)錯(cuò)分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況和民法原則，同時(shí)也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強(qiáng)對(duì)工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。但是，如果發(fā)包人對(duì)造成工程質(zhì)量不合格也有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過(guò)錯(cuò)相適應(yīng)的責(zé)任。制定此項(xiàng)規(guī)定我們是這樣考慮的： — 8— 一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價(jià)款。 《解釋》第２條規(guī)定 適用的無(wú)效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。這種折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過(guò)程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過(guò)程。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的規(guī)范。我相信，它的公布和 實(shí)施，對(duì)規(guī)范建筑市場(chǎng)行為，促進(jìn)我國(guó)建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)的安全，公平保護(hù)建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。 根據(jù)最高人民法院工作部署，自2021年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，也出現(xiàn)了一些問(wèn)題，如：建設(shè)工程質(zhì)量問(wèn)題、建筑市場(chǎng)行為不規(guī)范問(wèn)題 、投資不足問(wèn)題，特別是投資不足問(wèn)題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。 — 5— 依法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益 促進(jìn)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展 —— 最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工 合同 糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》答記者問(wèn) 發(fā)布時(shí)間： 20211027 為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會(huì)第１３２７次會(huì)議討論通過(guò)了《 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。 保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工 程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以— 4— 按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。 第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。 第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任： — 3— （一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷； （二）提供或者指定購(gòu) 買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)； （三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。 第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； 不 履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。 第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法 第五十二條 第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效： （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； （二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。 二○○四年十月二十五日 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同 糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適 用法律的問(wèn)題，制定本解釋。 — 2— 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解 除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 第十一條 因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收 的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 建設(shè)工程施工合 同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋 第三條 規(guī)定處理。 第十九條 當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的 ，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。 第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。 第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。因?yàn)?，近年?lái)我國(guó)的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動(dòng)了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的增長(zhǎng)點(diǎn)。因此，為了配合國(guó)家專項(xiàng)措施的實(shí)施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場(chǎng)的正常秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個(gè)司法解釋。這個(gè)司法解釋受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，社會(huì)各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們?cè)趯?duì)相關(guān)意見進(jìn)行整理歸納、認(rèn)真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第１３２７次會(huì)議討論通過(guò)。我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。 三、合同無(wú)效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款 — 7— 問(wèn)：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認(rèn)無(wú)效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無(wú)效合同的處理原則？ 答：《合同法 》第五十八條規(guī)定， 合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng) 當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。二是參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無(wú)效的建設(shè)工程施工合同 糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無(wú)效處理原則。 四、對(duì)質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價(jià)款 問(wèn)：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，不支付工程價(jià)款是否公平，承包人因此受到的 損失，有過(guò)錯(cuò)的發(fā)包人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？ 答：《解 釋》第３條第１款第２項(xiàng)規(guī)定：合同無(wú)效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工