【正文】 第五十八條第一款規(guī)定，建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責。另一種情況是，建設工程的質(zhì)量缺陷無法通過修復予以彌補，建設工程喪失利用價值。這種情況下，發(fā)包人仍然可以接受建設工程，并在修復后繼續(xù)利用建設工程?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償?！緱l文主旨】本條主要規(guī)定了建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的處理原則。（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。但是，根據(jù)案件的具體情況，按照合同約定無法計算工程款，往往發(fā)生在未完的工程，或者工程大規(guī)模改變設計的情況下，也不排除根據(jù)案件的具體情況委托評估的辦法來認定工程款的數(shù)額。地基基礎工程和主體結構工程具有相對獨立性，完成這部分工程時應當驗收，驗收合格后才能進行下一步施工；建筑物也因地基基礎和主體結構的合格而產(chǎn)生一定價值，未完的工程，應當對經(jīng)階段性驗收合格的地基基礎工程和主體結構部分折價補償。（3）經(jīng)驗收合格的工程包括工程竣工后驗收合格和正在建設中的工程經(jīng)階段性驗收合格的工程及經(jīng)過修復后驗收合格的工程。驗收合格一般有建設行政主管部門的質(zhì)量評定機構作出的認定，從目前對于建設工程質(zhì)量的評定來看，建設行政主管部門作出的評定標準是具有行政評定色彩，具有權威性，應在案件審理中予以確定?！督ㄖā妨粭l第二款也作出相同規(guī)定?！罢蹆r補償”首先應確定履行無效合同，建造的建筑產(chǎn)品是否有價值，然后才存在補償問題；沒有價值就不補償，只能按過錯賠償損失。（2）應當區(qū)分工程質(zhì)量是否合格。《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。四、實踐中注意的幾個問題建設工程施工合同與其他合同比較而言，有一定的特殊性。故而，此種觀點亦不可取。如果合同無效，承包人只能主張合同約定價款中的直接費和間接費，則承包人融入進建筑工程產(chǎn)品當中的利潤及稅金就被發(fā)包人獲得。認為合同無效，承包人只能要求合同約定中的直接費和間接費，不能主張利潤及稅金的觀點同樣有不當之處。同時，目前我國建筑市場屬于發(fā)包人市場，發(fā)包人在簽訂合同時往往把工程款壓得很低，常常低于當年適用的工程定額標準和政府公布的市場價格信息標準，如果合同無效按照上述兩種標準折價補償，就可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達到獲取高于合同約定工程款的目的，這與無效合同處理原則及制定司法解釋以期達到規(guī)范建筑市場、促進建筑業(yè)的發(fā)展提供法律保障的初衷相悖。如果按照工程定額或者建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息作為計價標準計算工程的造價成本，都需要委托鑒定。其他關于工程款支付標準的意見，都存在一定的審判實踐中不好掌握的問題。在合同無效的情況下，參照合同約定支付工程款，與法理和現(xiàn)行法律有關無效合同的處理原則明顯相悖；但這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量。理由是：1．本司法解釋第一條規(guī)定了合同無效的幾種情況，如果我們以建設工程驗收合格作為合同有效的惟一必備要件，司法解釋中第一條關于合同無效的規(guī)定就沒有意義，因為第一條規(guī)定的無效的合同，在工程經(jīng)驗收合格后，都會成為有效合同，這與司法解釋打擊建筑業(yè)市場的違法活動，規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營活動的制定初衷相違背，間接鼓勵了無效合同的簽訂及履行。這種觀點的主要理由是，當建筑工程經(jīng)驗收合格后，區(qū)分合同效力的意義已不存在，參照合同約定支付工程款，有利于平衡雙方當事人之間的利益關系，且不影響建筑工程質(zhì)量，社會效果較好。第二種意見認為：建設工程施工合同確認無效后，建設工程驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應當支持。但是，合同無效，承包方不應依據(jù)無效合同取得利益，故而其不應取得合同約定工程款中的利潤。第三種方案認為，造價成本為合同約定的工程款中的直接費與間接費，不包含利潤和稅金，利潤和稅金為損失。另一種觀點認為，造價成本按照建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息計算?！霸靸r成本”如何計算，也存在幾種觀點：一種觀點認為，造價成本按照當年適用的工程定額標準由鑒定機構計算。理由是，無效合同的不得履行性導致的直接結果是承包人不應依據(jù)無效合同取得利益，故而，發(fā)包人只能按照建設工程的造價成本對承包人予以折價補償。對于合同無效，工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人按照何種標準對承包人予以折價補償問題。因此，建筑工程質(zhì)量是否經(jīng)驗收合格只能涉及承發(fā)包方如何結算工程款的問題，而不能因此導致合同效力的變化。”反對的觀點認為，雖然在建設工程施工合同當中，工程質(zhì)量是處于核心地位，并被《合同法》及《建筑法》等相關行政法規(guī)范所保護，但是，法律并沒有明確規(guī)定，在建設工程施工合同當中，以工程質(zhì)量是否經(jīng)驗收合格作為合同是否有效的必備要件。二、社會各界意見1．對于工程經(jīng)驗收合格后，合同是否應當認定有效的意見。從審判實踐來看，人民法院在具體案件中就無效合同的處理如何適用法律有不同的理解，對于折價補償?shù)臉藴始胺秶灿胁煌恼J定，導致相類似的案件裁判結果相差甚遠，不能取得良好的社會效果。在合同無效的情況下，如何判定經(jīng)驗收合格的工程和未經(jīng)竣工驗收及驗收不合格工程的價值，對于這樣的工程如何處理，是否適用折價補償?shù)奶幚碓瓌t，成為人民法院審判實踐的難點問題。另一方面在一定程度導致大量無效合同的產(chǎn)生。主要原因是，我國建筑業(yè)市場處于變革時代，市場中舊的經(jīng)濟秩序被打破，新的經(jīng)濟秩序尚未建立，房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，又吸引大量的企業(yè)投入到建筑業(yè)市場當中，不規(guī)范的經(jīng)營行為時有發(fā)生，如參與建筑活動的主體行為不規(guī)范，發(fā)包方肢解工程發(fā)包、承包方?jīng)]有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬工程，承包方非法“掛靠”借用具有法定資質(zhì)等級的建筑施工企業(yè)名義承攬工程。本條司法解釋為平衡當事人雙方之間的利益關系，便捷、合理解決糾紛，確定建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付承包人工程價款。如果拋開合同約定的工程價款，發(fā)包人按照何種標準折價補償承包方，均有不當之處，不能很好地平衡雙方之間的利益關系?！督ㄖā芳啊督ㄖこ藤|(zhì)量管理條例》規(guī)定，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的建設工程，不得交付使用。合同無效后，以何種標準折價補償承包人工程價款，一直是審判實踐中的難點問題?；谶@一特殊性，合同無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)形式上是承包人建設的工程，實際上是承包人對工程建設投入的勞務及建筑材料（一般是工程款），故而無法適用無效恢復原狀的返還原則，只能折價補償?！緱l文主旨】《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范。因為，如果禁止規(guī)定只在于對某方當事人的保護，則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。如果法律徹底阻止這類行為實施，并且認定合同有效會直接導致直接損害國家利益的嚴重后果的，屬于效力性規(guī)范。違反該管理性規(guī)范，并不必然導致民事行為無效。在認定一份違反法律、行政法強制性規(guī)范合同的效力時，應當從以下方面予以考慮。在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，或者規(guī)定比較原則，不易掌握，才會適用司法解釋的規(guī)定。五、實踐中應注意的問題本條司法解釋是針對實踐中出現(xiàn)較多的問題，而法律并沒有規(guī)定明確的處理方法，人民法院對這類問題適用法律掌握的標準不一致的情況，規(guī)定本條中五類合同無效，但并非這五類合同之外的合同都是有效合同，如本司法解釋第四條規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程所簽訂的合同無效。中標無效，必然導致建設工程施工合同無效。該法第四十五條第二款規(guī)定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力?！墩袠送稑朔ā肥且?guī)范建筑市場招投標活動的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項目的招投標活動，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全。3．建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的這一條規(guī)定的法律依據(jù)是《招標投標法》。在起草《解釋》初期，我們曾試圖將借用具有資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程的形式予以概括，由于無資質(zhì)的施工人借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)的形式的多樣性及形式的不斷發(fā)展變化性，對這種形式的涵蓋沒有實踐基礎。我們嚴格對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)條件，最終會導致民營企業(yè)在法治軌道上的逐步健康發(fā)展，犧牲的是眼前的利益，保證的是長治久安。在司法解釋征求意見當中，有意見認為，鑒于不具有法定資質(zhì)的民營企業(yè)使用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程情況的普遍存在，不應認定這類合同全部無效，否則，容易遏制民營企業(yè)的發(fā)展，不利于推動我國經(jīng)濟的快速發(fā)展。在建筑行業(yè)中，這種現(xiàn)象的普遍存在，規(guī)避了行政管理機關對建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的管理，擾亂建筑市場正常秩序，嚴重影響了建設工程的質(zhì)量。這種情勢下，有相當一部分企業(yè)由于不具備取得法定資質(zhì)的條件，又被建筑行業(yè)的利潤所吸引，故而通過各種方法借用具有法定資質(zhì)企業(yè)的名義對外承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。但《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴格的限定，明確規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。2．沒有資質(zhì)得實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效我國房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，導致建筑業(yè)市場空前繁榮?！督ㄖā穼ㄖ┕て髽I(yè)資質(zhì)等級的強制性規(guī)定，在于嚴格建筑施工企業(yè)進入建筑施工市場的條件，以保證建筑工程質(zhì)量。實踐中超越資質(zhì)等級承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬于違反法律禁止性規(guī)定的行為，應當堅決制止。如果我們認定超越資質(zhì)等級的建設施工合同無效，與建筑市場的實際情況不符。在建筑施工市場中，建筑施工企業(yè)為了爭取提高資質(zhì)等級，提升自己的建筑施工能力，經(jīng)常要承攬超越其資質(zhì)等級的工程，以充實其業(yè)績，提升其提高資質(zhì)等級申請獲得審批的可能性。在我們司法解釋起草中，有觀點認為，在建筑市場中，沒有取得資質(zhì)而承攬工程，使建設工程質(zhì)量喪失保障，這類合同認定無效，意見一致。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。按照本條規(guī)定，技術裝備要與所從事的建筑活動相適應。這是對技術裝備的要求。注冊建筑師考試合格，取得相應的建筑師資格的，可以申請注冊。如國務院對《注冊建筑師條例》中規(guī)定，注冊建筑師，是指依法取得注冊建筑師證書并從事房屋建筑設計及相關義務的人員。二是該單位的專業(yè)技術人員持有的執(zhí)業(yè)資格證書必須同所在單位從事的建筑活動相適應；一級建筑施工企業(yè)不能招收只能從事三級建筑施工企業(yè)的專業(yè)技術人員。這是對專業(yè)技術人員的要求。注冊資本是指設立建筑施工企業(yè)的出資人實際繳納并在企業(yè)登記機關登記的出資數(shù)額。第二十五條規(guī)定，企業(yè)資質(zhì)等級兩年后滿足第二十四條規(guī)定的條件，全部工程質(zhì)量合格，優(yōu)良品達到30%以上，并獲得兩項以上省、部級工程質(zhì)量獎或一項國家級工程質(zhì)量獎，也可申請晉升一個資質(zhì)等級。直屬于國務院有關部門的，由有關部門審批。第十四條規(guī)定，工程總承包企業(yè)必須按照《資質(zhì)等級證書》規(guī)定的承包范圍從事總承包活動，不得無證或者越級總承包工程。一級工程總承包企業(yè)可以承擔本專業(yè)及與其資質(zhì)相適應的其他專業(yè)的大型建設項目的總承包；二級工程總承包企業(yè)可以承包本專業(yè)及與其資質(zhì)相適應的其他專業(yè)的中型建設項目的總承包。建筑施工企業(yè)和單位應在資質(zhì)等級范圍內(nèi)從事建筑活動，不能超越有關部門核對的等級范圍從事建筑活動，如建筑企業(yè)中，一級企業(yè)可承包各種通用工業(yè)與民用建筑項目的建筑施工；二級企業(yè)可承包30層以下、30 米跨度以下的房屋建筑，高度100 米以下的建筑物的建設施工。如建設部頒布的《建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標準》規(guī)定，一級企業(yè)具有20 年以上的施工經(jīng)歷，近15 年承擔過兩個以上的大型工業(yè)建設項目的主體工程的施工，工程質(zhì)量合格；有較強的技術開發(fā)能力，近三年內(nèi)曾獲得過兩個部或省級以上單位頒發(fā)的技術或工程質(zhì)量獎。資質(zhì)是指人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術裝備和建筑工程業(yè)績等。第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程、禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。《建筑法》規(guī)定建設行政主管部門根據(jù)建筑施工企業(yè)的現(xiàn)時條件對建筑施工企業(yè)做不同的資質(zhì)等級的劃分，并將法定資質(zhì)等級作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，建筑施工企業(yè)取得的資質(zhì)等級決定其承攬工程的范圍。關于限額小型建筑工程的范圍，根據(jù)目前的有關規(guī)定，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。建筑施工承包企業(yè)，是指從事建筑工程施工承包活動的企業(yè)。工程施工總承包企業(yè)是指從事建筑工程施工階段總承包活動的企業(yè)，對工程從立項到交付使用全過程承包的企業(yè)。建筑施工企業(yè)是指從事建筑施工生產(chǎn)活動的獨立生產(chǎn)、獨立經(jīng)營、獨立核算的經(jīng)濟組織。四、五種無效合同1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設工程的合同無效。為了與修訂后的《建筑法》相一致，本條中沒有加入發(fā)包人肢解發(fā)包的建設工程施工合同無效的規(guī)定。隨著建筑行業(yè)專業(yè)分工的逐漸細化及建筑業(yè)市場的不斷發(fā)展，對于單項工程由不同的專業(yè)施工部門聯(lián)合來完成，應該成為一種普遍現(xiàn)象，故而，《建筑法》修訂稿中對于哪些工程可以肢解分包，哪些工程不能肢解分包進行區(qū)分，以適應建筑行業(yè)的發(fā)展。這一慣例符合鐵道建設的實際情況，并且在世界范圍內(nèi)被予以認可。但由于《建筑法》修訂稿中對于調(diào)整范圍的擴大，導致一些專業(yè)型較強的建設工程也納入《建筑法》調(diào)整范圍，而對于這些專業(yè)性較強的建設工程嚴格禁止肢解分包與行業(yè)慣例不符，會限制這些建筑行業(yè)的發(fā)展。”《建筑法》修訂稿對《建筑法》調(diào)整范圍的擴大，主要是為了適應建筑業(yè)市場的發(fā)展。本法所稱建設工程，是指房屋工程、土木工程及其附屬設施。按照法規(guī)規(guī)定及從保證建設工程質(zhì)量的角度考慮，應當將發(fā)包人肢解發(fā)包建設工程的合同認定為無效合同。經(jīng)常發(fā)生發(fā)包人利用肢解發(fā)包工程為手段進行不正當行為。上述法律和行政法規(guī)明確規(guī)定禁止對建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。主張將發(fā)包人肢解發(fā)包的建設工程施工合同認定為無