【正文】 在一些案件中，合同無法實際履行，法院也不能要求當事人繼續(xù)訂立合同。但是，甲因為要獲得更多的利益，取消了該合同，并雙倍返還了定金。但是，法律也不能一概要求預約合同當事人必須訂立本約，是否要求其訂立本約應(yīng)當依據(jù)具體情形判斷。而且，從法律上看，之所以承認預約是獨立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當事人履行其承諾，簽訂本約。既然認定預約是獨立的合同，就應(yīng)當賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情況下，違約責任的形態(tài)包括了實際履行。我認為，應(yīng)當考慮具體情形而要求預約當事人作出實際履行。否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對聲明作出同意的表示也不能成立合同。與此相應(yīng)，預約在性質(zhì)上屬于獨立的合同，預約的重要效力之一是當事人負有訂立本約的義務(wù)，違反預約合同也應(yīng)當承擔違約責任；而訂約意向通常并不屬于合同，當事人并不會據(jù)此而負有訂立本約的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔違約責任，而只是可能要承擔締約過失責任。因此，預約性質(zhì)上是一個獨立的合同。但是，訂約意向本身因為并不具有合同的拘束力，因此，當事人往往不可能交付定金。一般來說，在實踐中，只要當事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約的意圖。第五，是否交付了定金。而在訂約意向中，當事人一般并沒有受訂約意向拘束的意思。第四，是否愿受意思表示的拘束。例如，當事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。在實踐中，一般的訂約意向并不確定當事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當事人要繼續(xù)磋商，何時訂立合同并無時間限制。如果當事人在訂約意向中約定了應(yīng)當訂立本約，但是，對于在什么期限內(nèi)訂立本約并沒有作出約定，則很難認定其構(gòu)成預約。在未來要訂立本約這一點上，預約的內(nèi)容必須十分明確和確定。預約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當事人負有訂立本約的義務(wù)，而不是依據(jù)誠實信用原則進行談判的義務(wù)。第二，是否包含了訂立本約的內(nèi)容。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預約合同成立。如無異議，一周后正式訂立合同”。因此，要判斷是否存在訂立本約的意圖，還應(yīng)當結(jié)合當事人在訂約意向中的約定內(nèi)容、當事人的磋商過程、交易習慣等因素，進行綜合認定。當事人訂立預約的目的主要是為了有足夠的時間磋商，或者避免對方當事人反悔，從而為訂立本約鋪平道路。預約的特點就在于，其以訂立本約為目的?！顿I賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定雖然在表述上不十分清晰，但是，通過解釋應(yīng)當認為，其本意僅是要將符合預約條件的訂約意向確定為預約，而非要將所有訂約意向都認定為預約。當然，訂約意向并非沒有任何法律意義，畢竟當事人表達訂約意愿的行為，將可能使其在訂立正式合同方面進入實質(zhì)階段，從而使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，其中一方如果惡意違反訂約意向約定，造成對方損害的，應(yīng)當承擔締約過失責任。違反訂約意向，通常只可能構(gòu)成締約過失責任。從表現(xiàn)形式來看，訂約意向并不包含合同成立的主要條款，也不包含當事人受合同拘束的意思，而只是表明當事人存在訂立合同的意愿。但訂約意向與預約在性質(zhì)上存在區(qū)別：一方面，預約是一種合同。”我認為，訂約意向與預約確實存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約訂立之前，都表明當事人有訂立本約的意愿，而且許多預約合同本身就是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。在此類文件中，只是表達了當事人訂立合同的意愿，并愿意在將來為此事行進一步的磋商。但是，該解釋規(guī)定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同”，這在字面上容易給人一種印象，似乎僅憑訂約的意向就足以構(gòu)成預約合同，然而這兩者是需要注意區(qū)分的?？偠灾?，雖然我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定預約合同，但我國司法實踐歷來承認該合同類型，并將其作為一種獨立合同對待。將預約作為一種獨立的合同，不僅符合當事人的意愿，而且有利于充分保護非違約方的利益。例如，在前例中，由于甲乙雙方就一周后訂立正式合同已經(jīng)達成了預約，故乙有權(quán)請求甲簽訂正式的合同。尤其需要指出的是，違反預約的責任不同于締約過失責任，在締約過失的情況下，通常并沒有成立有效的合同，所以，其責任范圍主要是對信賴利益的賠償?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。乙要求甲依據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽訂正式合同或者承擔違約責任，但甲認為，既然僅僅只是一個備忘錄，且雙方約定一周后才簽訂正式合同，而目前合同沒有正式簽訂，所以，其無需承擔違約責任。例如，甲乙雙方經(jīng)過多次磋商簽訂了一份備案錄，在該備案錄中雙方明確規(guī)定，甲愿意購買乙生產(chǎn)的某種特殊型號的鋼材一千噸，一周后簽訂正式書面合同。所謂預約，又預備性契約，是指當事人雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協(xié)議。這是我想談的第五個問題。我也不清楚的就是釋明的效果究竟是什么？如果釋明之后沒有提，是不是法院就可以依職權(quán)直接調(diào)整？從這里看不出來，至少感覺是不完整的。為什么釋明？釋明的目的就是由當事人提出請求，來滿足《合同法》第114條第2款的要求。但是很遺憾的是，該規(guī)定沒有明確說釋明之后當事人是不是還要請求。我認為這個寫法還是很好的，給當事人一個很好的提醒，不要繼續(xù)糾結(jié)于合同違約還是沒違約，有效還是無效。這次司法解釋解決了這個問題。我是覺得，這個問題我們一直建議法院應(yīng)當通過釋明的辦法來給當事人提示。但任何一方不能一上來就說請求調(diào)整違約金，因為這就等于承認自己違約了。當然，我個人一直認為，調(diào)整的請求可以靈活地來考慮。主要原因就在于，立法者認為違約金的調(diào)整不是法官的職權(quán)行為，仍然是屬于當事人的私人利益。從比較法來看，法國規(guī)定法官可以通過職權(quán)來調(diào)整。過高的標準怎么判斷？《合同法司法解釋二》第29條確定了違約金超過損失的30%，以這個30%來確定，超過就可以調(diào)整了。在我國，違約金的性質(zhì)主要還是補償性的。現(xiàn)在過高可以調(diào)整，防止違約金變成一種賭博，通過違約金的設(shè)定來謀取不正當利益。我認為即便過低了，當事人還可以另外請求損害賠償，沒有必要一定要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自由裁量權(quán)。這是當事人雙方對合同權(quán)利的處分，完全沒有必要通過法院來進行干預。其實當初討論這個條款的時候，我一直不贊成過低也要調(diào)整。剛才講到了，違約金不能宣告無效，但法院有權(quán)調(diào)整它的數(shù)額。對于這個問題，我認為應(yīng)該作一個特別的解釋。仲裁條款本來就為了解決爭議，本質(zhì)是一種從合同，但是違約金不能說是一個從合同，它不具有獨立性，還是包括在原來合同里的。因為新的合同已經(jīng)取代了原來的合同，在違約金條款沒有繼續(xù)保留的情況下，不能說它是繼續(xù)有效的。重新達成的合同對雙方的責任也要一并做出安排?？赡苡腥苏J為，因為違約金已經(jīng)生效了所以有效，我認為這樣解釋還是過于簡單了。所以我覺得這個規(guī)則還是很合理。在單方解除的情況下，一方根本違約，另一方享有法定解除權(quán)。起草者是從這個理論來做出這個規(guī)定的。《買賣合同司法解釋》第26條確認在解除的情況下，違約金條款仍然有效。法院物只能調(diào)整違約金的數(shù)額。我想首先談一個觀點，一旦合同生效，違約金條款自然生效。（四）違約金和合同解除的關(guān)系。交付和登記是什么關(guān)系？如果同樣是一輛機動車或者船舶，分別轉(zhuǎn)讓給了兩個人。這個惡意就是不知道或不應(yīng)當知道物權(quán)變動。另一方面，它不得對抗善意的第三人，但可以對抗惡意的第三人。這個物權(quán)可以直接對抗原轉(zhuǎn)讓人，不能隨便取回。他人把機動車賣給我，盡管沒有辦登記，但出賣人不能事后說沒有辦登記，要求取回來。和完全的物權(quán)相比，它不具有完全的物權(quán)的效力。第三點，受讓人取得物權(quán)的情況下，具有一定的對抗性。登記對抗并非說不需要交付，因為進入物權(quán)領(lǐng)域之后，沒有交付單純是一個合同，還是一個債的關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。正是因為這個原因，法律沒有強行規(guī)定必須登記。因此即使沒有登記，占有和登記在大多數(shù)情況下是可以重合的。而且對于這些特殊動產(chǎn)而言，權(quán)利人往往可以通過有效的占有來控制。比如說房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，當事人負有辦理登記的義務(wù)，必須辦理登記。這與登記要件主義是一個很大的區(qū)別。首先，登記對抗的第一個特點就在于登記不是強行性義務(wù)，是不是要辦理登記完全可以由當事人自行決定，法律不做干涉?！顿I賣合同司法解釋》第10條確認的“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則，仍有待于進一步完善。而如果采取登記優(yōu)先于交付的規(guī)則，則會鼓勵當事人辦理登記，在辦理登記之后，潛在買受人通過查詢登記就能夠知曉權(quán)利的移轉(zhuǎn)，從而不再與出賣人進行交易，可以大大減少一物數(shù)賣的發(fā)生。然而，如果采納交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，其結(jié)果必然形成一種導向，即鼓勵當事人不辦理登記。嚴格地說，一物數(shù)賣本身就是不誠信的行為，其中常常涉及欺詐。而登記可以清晰準確地記載標的物之上的權(quán)屬狀況，通過查閱登記了解物的權(quán)利歸屬也是比較便捷的。因為通過占有進行物權(quán)的公示是比較有限的，往往難以清晰準確地反映標的物之上物權(quán)歸屬。[1]在我國法上，登記也具有類似的效力，因此，以登記為標準認定權(quán)屬，可以有效減少當事人的爭議[2]。例如，在德國，對于已經(jīng)登記的內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記載的權(quán)利人即推定為真實權(quán)利人。如果沒有登記作為其確權(quán)依據(jù)，而僅以交付為標準，往往會發(fā)生爭議，影響確權(quán)的效率。從公示方法的角度來看，登記更符合效率原則。而占有的方式具有多種，以其作為效力十分強大的公示方法，將使得不同的當事人主張依據(jù)不同的占有類型而享有權(quán)利，不僅不利于法律關(guān)系的明晰，而且會使第三人無法了解真實的權(quán)利狀況，危及交易安全。較之于交付而言，登記更有利于保護善意第三人。在特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣的情形下，善意買受人的保護是法律關(guān)注的核心問題之一。因為已經(jīng)占有標的物的權(quán)利人要辦理登記，就必須先將登記權(quán)利人的登記涂銷，而這又會引發(fā)新的爭議。交付僅僅是一種社會現(xiàn)實，受到時間和空間的很大限制，第三人雖然可以進行核查，但所需成本太高。從實踐來看，當事人交付標的物的原因復雜，占有人究竟基于何種權(quán)利而占有該物，其權(quán)利的內(nèi)容和具體范圍如何，都無法通過占有得到清晰而完整的公示。一是交付具有內(nèi)在性，交付本身僅發(fā)生于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，第三人往往難以知曉，盡管交付的結(jié)果發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占有具有一定的公示性，但較之登記，交付的公示程度仍然較弱。如前所述，正是因為特殊動產(chǎn)不僅關(guān)系到權(quán)利人的個體利益，還涉及到社會公眾的利益，為了營造和規(guī)范有序的特殊動產(chǎn)交易市場，防范可能出現(xiàn)的高風險交通事故以及在發(fā)生特殊動產(chǎn)侵權(quán)事故時確定責任主體，國家有義務(wù)通過登記的方法來明確特殊動產(chǎn)的物權(quán)狀態(tài)。我認為，就特殊動產(chǎn)物權(quán)變動而言，應(yīng)當采善意的登記權(quán)利人應(yīng)當優(yōu)先于已交付的買受人的規(guī)則，從這個意義上說，登記應(yīng)當優(yōu)先于交付。這顯然與設(shè)立特殊動產(chǎn)登記制度的目的是不相符的。登記通過文字信息等清楚地載明，而且在信息化的當代，第三人可以較低成本進行調(diào)查，此外，登記機關(guān)的責任機制也為當事人提供了有效的法律保障。從比較法上來看，許多國家對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動都引入了登記的方法。這就確立了特殊動產(chǎn)物權(quán)變動中交付優(yōu)先于登記的規(guī)則。我認為，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，特殊動產(chǎn)既可以交付方式，也可以登記方式作為物權(quán)變動的生效要件。依據(jù)《物權(quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。這就是說，對于一般動產(chǎn)而言，交付是生效要件；而對于特殊動產(chǎn)而言，不能簡單地認為交付是生效要件。而如果區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動和特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，則生效要件與對抗要件的區(qū)別就是有意義的。依據(jù)我國《物權(quán)法》第9條第1款的規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。也不能認為，登記只是使得已經(jīng)因交付而發(fā)生的物權(quán)變動發(fā)生對抗效力而已，或者說登記只是對抗要件。所以，該案仍然屬于買賣合同糾紛。因為任何買受人都沒有取得交付或登記，標的物之上的物權(quán)沒有發(fā)生變動。例如，某造船廠建造了一艘萬噸貨輪，先后轉(zhuǎn)讓給了數(shù)個買受人，有的已經(jīng)交付了定金，有的已經(jīng)交付了部分價款，但在該船只尚未建造完畢也無從交付和登記的情況下，當事人因一物數(shù)賣而發(fā)生爭議。我認為，在當事人既沒有辦理登記，也沒有實際交付的情況下，當事人之間存在的是單純的債的關(guān)系，而沒有到達履行實物交付環(huán)節(jié)，也沒有進入到物權(quán)領(lǐng)域。二是交付說。也就是說，當事人既可以采取登記，也可以采取交付的方法進行公示。首先，我想解釋一下《物權(quán)法》24條明確規(guī)定船舶、航空器是特殊的動產(chǎn)。出現(xiàn)了前兩種情況，完全可以交給法官自由裁量來決定，沒有必要非要來一個合同成立在先的規(guī)則。出賣人和買受人完全可以倒簽合同，實際上沒有解決問題，相反使得問題更加復雜。法經(jīng)濟學的基本原理就是在多個人出價的情況下，貨物應(yīng)當給到出價更高的人的手上，這樣才能最有效率地利用這個物。盡管訂約晚，但是出價高，這就意味著他很可能是對物能夠更有效率的利用的人。合同本身可能還有效力瑕疵，或者條件尚未成就，并非當然受到保護。債權(quán)平等原則是不可動搖的，是破產(chǎn)法的基礎(chǔ)，也是債法最基本的原則，完全改變就值得商榷了。這樣一來，就打亂了區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基本原理，實際上是通過司法解釋把權(quán)利的屬性都改變了。因為債權(quán)本身是一種平等的權(quán)利，不具有對世性，任何債權(quán)都沒有對抗第三人的效力。以時間先后來判斷合同是否應(yīng)當受到保護，應(yīng)該說存在著幾個非常值得商榷的問題。所以我覺得第二個標準應(yīng)該說也還可以成立。其次，支付價款如果通過轉(zhuǎn)賬，還是能夠取得證據(jù)，證明時間的先后的。不過我覺得，支付價款的標準勉勉強強也還說得過去，理由主要有兩個，首先是支付價款畢竟是一個履行合同的行為，尤其是在支付了全部價款，合同全部履行完畢情況下，當事人應(yīng)該取得一個比其他沒有履行合同的債權(quán)人更為優(yōu)先的權(quán)利。在僅僅屬于當事人內(nèi)部事務(wù)的情況下，并不影響債權(quán)的屬性，所以仍然是一個債權(quán)。有不少學者認為，支付價款本身只是一個事實行為，事實行為無法改變權(quán)利屬性。所以第一個標準應(yīng)當說是正確的。所以對于動產(chǎn)而言，交付實際上已經(jīng)移轉(zhuǎn)了所有權(quán)，當然就應(yīng)當保護了。原因就在于對動產(chǎn)來說，交付本身就是公示方式。第三個標準就是如果大家都沒付款，就以合同成立的時間先后來判斷，合同成立在先的先受到保護。第9條確立了三個標準：第一個標準是以交付為準，交付給誰，就優(yōu)先保護誰，所有