【正文】 建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀 馮小光 作為這個司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況： 作為這個司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一 是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點條文的解讀。 是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點條文的解讀。 一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。 這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。 從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議， 從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹 執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？ 執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認(rèn)為應(yīng)該從 兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮， 兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身 法院以外的因素來考慮 的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 第二個是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐， 第二個是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一 個司法解釋。 個司法解釋。 （一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。當(dāng)前建筑市場是一個什么樣 外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。 的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)本身容量很大， 的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個是 人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計數(shù)字， 人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè) 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員 務(wù)工的非正式從業(yè)人員， 人員 4000 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總 萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示， 的從業(yè)人員在 9000 萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟(jì)增長值 16%， 倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比， 的 16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的 倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經(jīng) 濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。 濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。人數(shù)在 20 萬以上的特大型國有建筑施工企 %到 1%之間 之間， 萬至一個億的利潤。 業(yè)，利潤在 %到 1%之間，也就是說 100 個億的經(jīng)營額只有 6000 萬至一個億的利潤。大 部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。 部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。建筑行業(yè)利潤率比較高的主要集中在 江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤率比較高 江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤率比較高 的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。 的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。有的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達(dá)到了 50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)， 50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)， 的利潤 但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的； 但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的； 一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。 一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個非常不規(guī)范 的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低。正因為準(zhǔn)入門檻低、 的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低。正因為準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含 量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。 量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。賣方市場競 爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關(guān)系來講， 爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關(guān)系來講，建筑 工程項目 施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。 施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。是弱勢行業(yè)并不是需要特別保護(hù)的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢， 護(hù)的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢，是在它沒有 攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業(yè)。為什么呢？ 攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再 低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本， 低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停 工、待工，或者采取虛報工程量等其他不正當(dāng)手段來提高自己的利潤率。建筑行業(yè)違法違 待工，或者采取虛報工程量等其他不正當(dāng)手段來提高自己的利潤率。 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程， 等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同 等各種方式。正因為出現(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場的混亂。 等各種方式。正因為出現(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場的混亂。所以說建筑 施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的， 施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是 需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。 需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。前些 年國務(wù)院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題， 年國務(wù)院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，但最 終沒有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。 終沒有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。因為三角債形成的很 多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預(yù)期的效果。 多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預(yù)期的效果。正因為建筑行業(yè)沒有 得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、 得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、 供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。 供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖 欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。 欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003 年全國人大組織的建筑法實施監(jiān)督檢查的 一個調(diào)查報告中顯示， 年之前的五年， 個億。 一個調(diào)查報告中顯示，2003 年之前的五年，建筑行業(yè)累計拖欠工程款是 5500 個億。5500 個億是什么概念？ 年國民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。 個億是什么概念？就是占 2003 年國民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。所以后來全國人 大、國務(wù)院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應(yīng)的機構(gòu)，解決拖欠工程款問題。通 國務(wù)院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應(yīng)的機構(gòu)，解決拖欠工程款問題。 欠工程款問題 過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條， 過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企 業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范， 業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范，企業(yè)之間拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng) 民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠， 民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經(jīng)濟(jì)鏈條過緊的問 題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。 題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對建筑行業(yè)存在的 這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法， 這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不 是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。 為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。 是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。因為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā) 企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級， 企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級， 通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長效機制。 通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長效機制。制定長效機制 是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制， 是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制，所以全國人大決定 修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關(guān)， 修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關(guān)， 有義務(wù)有責(zé)任按照全國人大常委會的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策， 有義務(wù)有責(zé)任按照全國人大常委會的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角 度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司 度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司 法解釋。 法解釋。 （二）內(nèi)部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考 內(nèi)部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外， 慮。這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設(shè)工程合同是一個承包合同，是一個復(fù) 這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設(shè)工程合同是一個承包合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計、勘察、監(jiān)理、材料采購、 合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔(dān) 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、 同、勞務(wù)分包合同等。所以說建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣， 勞務(wù)分包合同等。所以說建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣， 并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設(shè)部制定的一個合同范本， 并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設(shè)部制定的一個合同范本，把建設(shè) 施工合同分為三個部分，應(yīng)該說內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補充后才能履行。 施工合同分為三個部分，應(yīng)該說內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補充后才能履行。 補充的形式包括承包、簽證、會談紀(jì)要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。 補充的形式包括承包、簽證、會談紀(jì)要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也 就是說，施工合同必須要經(jīng)過細(xì)化與補充以后才能履行， 就是說，施工合同必須要經(jīng)過細(xì)化與補充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很 多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運輸、土方運輸怎 當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運輸、 么計算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對于法官來講， 么計算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案 件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多， 件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這 類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件 類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件 時，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生， 掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生， 導(dǎo)致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 導(dǎo)致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 有判有效的，有判無效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預(yù)測的定數(shù)？ 有判有效的，有判無效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預(yù)測的定數(shù)？ 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標(biāo) 準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無法預(yù)測。因為沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)， 準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無法預(yù)測。因為沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認(rèn)識，所以一審法院怎么判二審都維持。 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認(rèn)識，所以一審法院怎么判二審都維持。如 墊資這種情況，判有效的、 無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。 墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。這 就造成當(dāng)事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標(biāo)準(zhǔn)，確實不行。 就造成當(dāng)事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標(biāo)準(zhǔn)，確實不行。所以在施工合同審判 過程中這個執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)， 過程中這個執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)， 做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。 做到同案同判，這是制定司法解釋