【正文】 取得的非法所得予以收繳。二、討論中的意見對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的合同無效，在司法解釋征求意見當(dāng)中，基本取得一致的意見。對于在建設(shè)工程施工合同糾紛中，是否可以依據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定對非法所得予以收繳。在起草初期，我們一直主張減少和避免適用收繳民事制裁措施，對違法行為由行政機(jī)關(guān)依照行政法規(guī)范作行政處罰?；诖朔N考慮，在本解釋草擬稿中沒有作出收繳規(guī)定。以后，解釋稿在人民法院網(wǎng)上、人民法院報(bào)上征求社會各界意見以及召開座談會聽取各級法院、建設(shè)部等單位意見時(shí)，一致意見認(rèn)為人民法院對非法所得應(yīng)予收繳，并建議增加相應(yīng)條款。我們采納了各方面對于在本司法解釋中增加對非法所得予以收繳的意見，主要理由是：（1）將當(dāng)事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的利益，確定為非法所得并采用民事制裁措施予以收繳，有充分的法律依據(jù)。按照《民法通則》規(guī)定的精神，非法所得應(yīng)是指當(dāng)事人從事違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為所取得的財(cái)產(chǎn)?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。第二十八條明確規(guī)定，禁止承包單位違法轉(zhuǎn)包、肢解分包。第二十九條第三款規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。《建筑法》的上述三個(gè)條款屬于強(qiáng)制性條款，當(dāng)事人在建設(shè)施工合同中出現(xiàn)上述違反《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定的情形，就可以依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，確定合同無效?！督ㄖā返诹鶙l規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反《建筑法》規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款?！督ㄖā吠ㄟ^上述兩個(gè)條款，對建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)證書、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)證書取得的利益，承包單位違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益確定為非法所得，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依據(jù)行政職權(quán)采取沒收非法所得的行政制裁措施。在《建筑法》中，已經(jīng)明確將本條司法解釋中涉及的三種行為確定為違法行政法規(guī)禁止性規(guī)定的行為，并將所得認(rèn)定為非法所得，行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)可以予以收繳?！督ㄖā纷鳛橐?guī)范建筑行業(yè)的法律，具有公法的性質(zhì)，按照公法優(yōu)于私法的原則，我們首先可以根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，將承包人分包，違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程取得的利益，不具有資質(zhì)的施工人通過借用具有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益，具有資質(zhì)施工企業(yè)出借資質(zhì)取得的利益確定為非法所得。然后按照《民法通則》第一百三十四條：“人民法院審理民事案件，收繳當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的財(cái)物和非法所得”的規(guī)定，對當(dāng)事人的上述非法所得予以收繳。（2）對這幾種合同非法所得進(jìn)行收繳，有利于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。我們開始考慮只在第三人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立的合同無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定收繳建設(shè)施工企業(yè)出借法定資質(zhì)的非法所得。后在討論中，又增加為現(xiàn)在的三種合同，之所以增加收繳非法所得適用范圍，主要考慮在違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程中，合同當(dāng)事人以管理費(fèi)等名目收取的非法所得，如不收繳，對這部分利益不論作何種處理都很難平衡當(dāng)事人利益。具體講，訂立轉(zhuǎn)包合同后，轉(zhuǎn)包人收取了轉(zhuǎn)承包人交納的管理費(fèi)；如將此款全部判歸轉(zhuǎn)承包人，那么轉(zhuǎn)承包人因簽訂無效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結(jié)果一樣；如作出這樣的判決，顯然與現(xiàn)行法規(guī)定不符；如將這部分費(fèi)用全部或者部分判歸轉(zhuǎn)包人，由于轉(zhuǎn)包人未實(shí)際施工，只因簽訂違法轉(zhuǎn)包合同而獲取利益，也不符合法律規(guī)定。人民法院對非法所得予以收繳，可以在合同被認(rèn)定無效后平衡當(dāng)事人利益。同時(shí)在審理案件中及時(shí)作出收繳措施，有利于打擊建筑業(yè)市場的違法行為，進(jìn)而規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營行為。我們在審判實(shí)踐中出現(xiàn)過這樣的做法，即人民法院不采取收繳措施，而是向建設(shè)行政主管部門發(fā)出司法建議，建議建設(shè)行政主管部門對當(dāng)事人的非法所得予以收繳。這種作法的弊端是，建設(shè)行政主管部門在收到人民法院司法建議書后，可能由于某些方面的原因，不對違法活動者取得的非法利益采取收繳措施，這樣，不利于打擊建筑業(yè)市場中的違法活動。且人民法院采取收繳的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社會效果較好，能夠通過制裁違法行為，起到預(yù)防違法行為產(chǎn)生的作用。而建設(shè)行政主管部門按照人民法院司法建議中確定的事實(shí)對當(dāng)事人采取的制裁措施是一種事后制裁，其取得的社會效果不如事中制裁得到的社會效果好。且因是事后制裁，可能收繳措施得不到執(zhí)行，這樣制裁措施的采用就達(dá)不到一定的社會效果。這也是建設(shè)行政部門主張人民法院在案件審理時(shí)，對當(dāng)事人依據(jù)本條規(guī)定的無效合同取得的非法利益予以收繳的原因。三、審判實(shí)踐中對于收繳非法所得的具體做法我國《民法通則》第一百三十四條規(guī)定人民法院在審理案件時(shí)，可以對當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的非法所得予以收繳。對于在審判實(shí)踐中如何貫徹和執(zhí)行上述法律規(guī)定，審判實(shí)務(wù)界一直存在爭議，并存在不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行違法活動時(shí)約定取得的財(cái)產(chǎn)和已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)均予以收繳。理由是，當(dāng)事人履行違反法律禁止性規(guī)定的合同所取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為非法所得，予以收繳?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的非法所得，應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)取得和約定取得兩種形式，按照法律規(guī)定的本意，應(yīng)對約定取得和實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)一并適用收繳。這一觀點(diǎn)曾被最高法院的相關(guān)司法解釋采納。最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定，關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是名為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法律規(guī)范中將收繳非法所得確定為一種行政職能，由行政部門依法予以行使。人民法院在審理民事案件時(shí)，不宜替代行政部門的職能，行使收繳權(quán)。這種觀點(diǎn)在審判實(shí)踐中也曾被采納，有些判例中，對于下級法院作出的收繳制裁決定，當(dāng)事人向上一級人民法院提出復(fù)議申請，上級法院有根據(jù)上述觀點(diǎn)，撤銷下級法院收繳決定的復(fù)議決定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》規(guī)定的非法所得，應(yīng)是指已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，對于當(dāng)事人約定取得但沒有取得的財(cái)產(chǎn)，不宜認(rèn)定為非法所得予以收繳。最高法院在具體的案例中體現(xiàn)了該種觀點(diǎn)。四川省高級人民法院在審理眉山分公司與李明建設(shè)工程施工合同糾紛一案時(shí)查明，李明個(gè)人不具有建筑施工資質(zhì)條件，卻于1998 年8 月23 日與眉山分公司簽訂了“分包協(xié)議”，以個(gè)人名義承攬建設(shè)工程，違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，李明和眉山分公司所簽“分包協(xié)議”無效，其工程付款結(jié)算應(yīng)按李明實(shí)際施工部分造價(jià)進(jìn)行，雙方不得以上述違法民事行為而牟取利益。故依照《民法通則》第一百三十四條第三款、《建筑法》第六十五條第三款的規(guī)定，于2003 年4 月7日作出（2001）川經(jīng)終字第203—1 號和（2001）川經(jīng)終字第203—2 號民事制裁決定書，決定對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實(shí)際施工部分造價(jià)及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元，作為約定取得予以收繳。李明已收取款額扣除其實(shí)際施工部分造價(jià)后，多收款額406782．92 元予以收繳。眉山分公司與李明對四川省高級人民法院的上述制裁決定書均不服，向最高法院申請復(fù)議。眉山分公司認(rèn)為，李明實(shí)際施工部分造價(jià)為5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92 元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁決定書認(rèn)定“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實(shí)際施工部分造價(jià)及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元予以收繳”顯屬不當(dāng)。因協(xié)議確認(rèn)為無效，也就不存在按協(xié)議約定付款的問題。四川省高級人民法院（2001）川經(jīng)終字第203—1 號民事制裁決定書在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上均有錯(cuò)誤，請求撤銷該民事制裁決定書。最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定，人民法院審理民事案件，可以予以收繳進(jìn)行非法活動的財(cái)物和非法所得。但案件事實(shí)表明，“分包協(xié)議”無效后，經(jīng)司法鑒定，李明實(shí)際施工部分造價(jià)為5613217．08 元，而眉山分公司支付給李明的工程款是602 萬元，已超出實(shí)際施工部分造價(jià)406782．92 元。因此，眉山分公司沒有非法所得。四川省高級人民法院“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實(shí)際施工部分造價(jià)及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元”，作為約定取得予以收繳沒有法律依據(jù)。眉山分公司盡管違反了《建筑法》第六十七條第一款的規(guī)定，但其應(yīng)承擔(dān)的是行政處罰性的法律責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第七十六條第一款規(guī)定：“本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定”。因此，人民法院審理民事案件，不得以此為依據(jù)對當(dāng)事人予以民事制裁。故而撤消了四川省高級人民法院對眉山分公司的處罰決定。對于李明的復(fù)議申請，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)四川省高級人民法院（2001）川經(jīng)終字第203 號民事判決和《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、第六十五條第三款、《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，《分包協(xié)議》無效后，李明只能按照其實(shí)際施工部分的造價(jià)5613217．08 元收取工程款；對其多收的超出其實(shí)際施工部分造價(jià)的406782．92 元工程款，應(yīng)認(rèn)定為非法所得。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第三款之規(guī)定，對李明的非法所得應(yīng)予以收繳。故維持了四川省高級人民法院對李明的處罰決定。最高法院上述判例表明，當(dāng)事人實(shí)施違法行為，依據(jù)無效合同的履行取得的財(cái)產(chǎn)，可以確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，予以收繳。受上述觀點(diǎn)的影響，審判實(shí)踐中，1995 年前，人民法院對非法所得多予以收繳，收繳范圍包括已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。四、實(shí)踐中應(yīng)注意的問題 1．嚴(yán)格把握承包人轉(zhuǎn)包、分包行為。國務(wù)院于2000 年1 月30 日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的工程再分包的。轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定，直接將工程再轉(zhuǎn)包。人民法院在審判案件中，應(yīng)在上述范圍內(nèi)確定承包人分包與違法轉(zhuǎn)包的行為。2．限制收繳的范圍。《民法通則》只是規(guī)定了對非法所得予以收繳，但沒有明確規(guī)定何種利益屬于非法所得，可以適用收繳的民事制裁措施。我們在建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中，應(yīng)嚴(yán)格把握非法所得的適用范圍，在本條司法解釋確定的三種合同當(dāng)中適用，不應(yīng)超出本條司法解釋確定的合同范圍之外。采取收繳非法所得的對象是進(jìn)行分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程承包人，出借法定資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)及不具有資質(zhì)的施工人。收繳的非法所得為承包人因違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益，出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益，不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程承包合同取得的利益。3．避免民事制裁措施和行政處罰措施重復(fù)適用?！督ㄖā穼Ρ緱l司法解釋中可以適用收繳的情況也均作出了行政制裁予以收繳的規(guī)定，在建設(shè)行政機(jī)關(guān)依照行政職權(quán)已經(jīng)對當(dāng)事人予以處罰的情況下，人民法院不宜再作出收繳的處罰決定，否則會加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，處罰過重，處罰混亂，不會取得較好的社會效果。4．非法所得應(yīng)限定在已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，對于約定取得不宜采取收繳措施。本條司法解釋明確規(guī)定對已經(jīng)取得的非法所得予以收繳，對于約定取得但沒有實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)不使用收繳這種制裁措施。主要理由是合同無效，如果對約定取得的財(cái)產(chǎn)也采用收繳的制裁措施，等于強(qiáng)迫當(dāng)事人履行合同，導(dǎo)致的是合同履行的后果，這與合同無效的法律后果不相一致，且擴(kuò)大收繳范圍，加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，與收繳目的不相適應(yīng)，且沒有充分的法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的非法所得，從字面上理解應(yīng)為從事非法活動所取得的利益，對于約定取得，因沒有實(shí)際取得，因而對于取得方來講，其并沒有依據(jù)非法活動取得利益，對于約定支付方來講，其只是因合同無效，沒有導(dǎo)致現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，其并沒有依據(jù)無效合同取得利益。故而，對于約定取得，不宜采用收繳這一民事制裁措施。5．注意避免重復(fù)采取涉及財(cái)產(chǎn)的民事制裁措施。《民法通則》第一百三十四條規(guī)定的涉及財(cái)產(chǎn)的民事制裁措施，除收繳非法所得外，還可以予以罰款。在人民法院已經(jīng)采取收繳非法所得的制裁措施后，為避免加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，不應(yīng)再采取罰款的制裁措施。第五條 ［施工中取得資質(zhì)的，按有效處理］承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！緱l文主旨】承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)超越資質(zhì)等級許可的范圍，違反了《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定，依照《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但如果承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同違反《建筑法》禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，滿足合同生效條件，可以認(rèn)定有效。本條吸收了理論界中合同效力補(bǔ)正的理論。按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，合同效力補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。我國對建筑施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)等級管理制度，即建筑施工企業(yè)要依據(jù)其取得的資質(zhì)等級承攬與其資質(zhì)等級相適應(yīng)的建設(shè)工程。我國建筑業(yè)市場起步較晚，超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同有一定的數(shù)量，甚至在一定的地區(qū)普遍存在。而且，建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)等級施行動態(tài)管理，按照行政法規(guī)范及部門規(guī)章的規(guī)定，建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級的取得需要一定的審批時(shí)間，對于承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)已經(jīng)具備了與建設(shè)工程相適應(yīng)的建設(shè)能力，并且已經(jīng)申報(bào)與建