【文章內容簡介】 品房買賣合同而簽訂的協議，應屬于商品房買賣合同的預約合同，即認購書與商品房買賣合同是預約與本約的關系。 　　對當事人在簽訂認購書時，約定交付定金的，根據《擔保法》第89條、《關于適用擔保法若干問題的解釋》第115條的規(guī)定，該定金為立約定金。根據當事人的約定和法律關于定金的規(guī)定，在因當事人一方違反認購書約定，導致商品房買賣合同未能訂立的，按照定金罰則承擔責任，即交付定金的當事人一方違約的，喪失取回定金的權利；收取定金的當事人一方違約的，應雙倍返還對方當事人定金。如當事人雙方均無違約行為，只是就有關條款協商不一致，或者因不可歸責于當事人雙方的事由，如不可抗力和其他當事人意志以外的因素而導致商品房買賣合同未能訂立的，收取定金的當事人一方應將定金返還給對方當事人。 　　六、懲罰性賠償責任的適用 　　理論界和實務界關于商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責任的爭論，主要集中反映在能否適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條的問題上。反對意見認為，傳統民法理論的民事賠償主要以補償性為主，且懲罰性賠償主要適用于侵權責任。我國的懲罰性賠償雖在《消法》第49條和《合同法》第113條有明確規(guī)定，但其主要是產品質量方面的責任，適用范圍不包括商品房在內。其次，商品房買賣數額巨大，懲罰性賠償將導致雙方利益顯失平衡，商品房質量問題可通過瑕疵擔保責任制度得到更妥善的解決。最后，對出賣人的欺詐行為難以認定，很難操作。贊成觀點認為，商品房買賣合同應適用《消法》第49條的規(guī)定。《消法》的立法者并沒有將商品房買賣排除在《消法》之外，商品房、出賣人、買受人分別屬于《消法》第49條調整的商品、經營者、和消費者。從文義上解釋，《消法》第49條所說的商品，既包括動產，也包括不動產，不能把商品僅僅理解為動產商品?！逗贤ā吩谶`約責任中的第113條第2款仍然重申了《消法》第49條，并未對商品的外延作出限制。 　　從我國《合同法》和《消法》的規(guī)定看，對商品房能否直接適用《消法》第49條的規(guī)定沒有明確的規(guī)定，《消法》第49條和《合同法》第113條的規(guī)定適用條件僅僅限于提供的商品和服務有欺詐行為，而商品房是否屬于其適用范圍也沒有明確規(guī)定，學術界和實務界也認識不一。考慮到我國的實際情況，我們認為，商品房買賣合同目前不宜直接適用《消法》第49條的規(guī)定。但對商品房買賣行為中，出賣人利用其優(yōu)勢地位，為追求最大經濟利益，采取欺詐手段與買受人簽訂合同，或簽訂合同后又惡意違約的行為，應給予制裁。理由如下：第一、出賣人的惡意違約和欺詐行為完全摒棄了誠實信用原則，嚴重損害了市場經濟的交易安全秩序，它同因客觀原因導致合同不能履行的情況有本質區(qū)別，對此類行為僅僅依靠補償性的賠償是無法彌補買受人損失的，也不能有效地制裁和遏制出賣人惡意違約和欺詐的行為。第二、從各國對損害賠償制度的研究和審判實踐看，也均未對懲罰性賠償的原則予以否定，而且懲罰性賠償以其全面補償受害人的損失、制裁懲罰和遏制不法行為等多重功能，已逐漸英美法和大陸法的各個國家立法逐步采納，并由侵權糾紛向合同糾紛的方向延伸和擴展。美國司法部的研究資料表明，1985年至1995年的十年間，法院將懲罰性賠償責任適用于合同糾紛中的數量是侵權案件的3倍。第三、在我國，《消法》第49條首次在立法上確立了懲罰性賠償制度，隨后在《合同法》第113條的合同責任中也明確了懲罰性賠償制度，此外，《合同法》第14條第2款對當事人在合同中約定的違約金不是過分高于實際損失的也予以認可，這其中就包含了對違約行為的懲罰性賠償。同時，實務中對《商品房銷售管理辦法》第20條關于面積誤差絕對值超出3％部分的房價款實行雙倍返還規(guī)定的執(zhí)行效果也很好。由此可見，我國立法對懲罰性賠償適用于合同責任不是絕對否定的，且具有良好的社會基礎。 　　綜上，經多次討論研究認為，根據《消法》第49條和《合同法》第113條所確立的懲罰性賠償原則精神，對商品房買賣合同中的某些出賣人違約惡意和欺詐的行為可有條件地適用懲罰性賠償。為此，結合審判實踐和商品房買賣合同糾紛的實際情況，《解釋》第8條、第9條明確規(guī)定了五種適用懲罰性賠償責任的情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；四是在訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；五是訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。由此五種情形導致商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除時，買受人除可請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。由此可見，《解釋》所規(guī)定的懲罰性賠償責任在適用條件和結果上都與《消法》第49條的規(guī)定有所不同。它只是以《合同法》第113條和《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償責任原則為依據，但不是對《消法》第49條規(guī)定的直接適用。這樣既注意到依法有效維護買受人的合法權益，又考慮到商品房開發(fā)經營過程中的實際情況，有利于促進房地產市場的健康發(fā)展，這也是符合國際立法趨勢和我國當前社會發(fā)展需要的。 　　七、房屋的交付使用和風險責任承擔 　　因房屋交付使用引發(fā)的訴訟，主要涉及到房屋所有權的轉移和風險的承擔及違約金的計算等問題。 　?。ㄒ唬┓课莸慕桓妒褂谩！逗贤ā返?33條和第135條規(guī)定，商品房買賣合同的出賣人負有向買受人交付房屋并轉移所有權的義務，買賣合同的標的物所有權自交付時起轉移，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。據此規(guī)定，買賣合同的標的物所有權一般自交付時起轉移，而根據《城市房地產管理法》第60條、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第33條規(guī)定，不動產房屋的所有權則從辦理所有權登記手續(xù)時起轉移，這也是不動產物權變動的公示方式和要件。因此，房屋所有權就應從辦理所有權登記手續(xù)時轉移。 　　但在審判實踐中，存在著因當事人在簽訂商品房買賣合同時對房屋的交付使用約定不明而導致的大量糾