【文章內容簡介】 的做法也很不一致。根據(jù)合同法的規(guī)定，一般把商業(yè)宣傳廣告定位為要約邀請而不是要約，它是邀請他人向自己提出要約，自己作出承諾后，雙方才能就合同的權利義務達成一致。所以一般廣告內容是不能作為合同內容對待的。根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的視為要約。廣告內容符合 要約規(guī)定，必須是廣告內容非常明確、非常具體，他人一旦對廣告內容表示接受，發(fā)出廣告的人就應當受其約束。對于商品房買賣或者商品房預售的開發(fā)商作出的廣告，我們也應當按照合同法中關于對廣告的定性來審查。內容非常明確、具體的商品房廣告，對于買受人是否訂立商品房買賣合同以及合同中的價款確有重大影響，這樣的廣告就應當視為要約來看待。司法解釋第三條對認定商品房廣告視為要約規(guī)定了四個條件：一是廣告涉及的內容屬于商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的內容，如果不屬于規(guī)劃范圍內內容，比如對規(guī)劃項目周邊的交通、環(huán)境和服務設施等的宣傳，即便十分明確 具體，也不能認定為要約。因為規(guī)劃范圍外部的這些條件不屬于開發(fā)商能夠控制的，即便實際情況與廣告內容不相符，也無法要求開發(fā)商按照廣告內容履行。這樣的廣告對開發(fā)商不具有約束力是一般人能夠預見到的；二是廣告內容應當是針對房屋和相關設施的，如房屋、客廳、門窗，電梯、監(jiān)控系統(tǒng)、停車場等，如果是空氣新鮮、遠離城市喧囂等宣傳也不屬于要約；三是所作的說明和允諾具體確定，即品質或者數(shù)量是能夠確定的，有執(zhí)行的標準可以履行。如日產(chǎn)三菱電梯、 2021平方米綠地、每戶一個停車場等；四是對合同的訂立以及價款的確定有重大影響，買受人訂立商 品房買賣合同或者合同中的商品房價款的確定受這些條件較大影響。只有審查一個具體廣告內容具備了這樣四個條件，才能把廣告視為要約看待。為什么不把廣告內容直接認定為要約而視為要約？因為廣告內容如果作為要約寫在合同里，當事人當然應當遵守。但是這種商品房買賣合同或者預售合同一般是開發(fā)商制定的定式合同，雖然買受人也可以對相應的條款提出協(xié)商和修改意見，但是買受人往往不具備相應的專業(yè)知識，或者由于受開發(fā)商在訂立買賣合同中的主導地位影響，這些廣告內容沒有被記載到合同的文字里。如果把這樣的廣告僅僅作為要約邀請，對買受人是不公平的 ，也有違誠信原則。對于廣告介于要約和要約邀請之間不易分辯時，應當根據(jù)社會一般人的理解來認定，這種理解應 11 當是一種共識，而不是個別人的認識。 廣告內容被視為要約，雖然沒有作為合同內容載入合同中，當事人不履行也要承擔違約責任。這個違約責任怎么具體確定？沒有載入合同但被視為要約的廣告內容具有合同權利義務的效力，當事人違反可以適用合同中約定的違約金和損失額計算方法承擔責任，也可以根據(jù)開發(fā)商沒有履行廣告內容因此對建設項目投入成本的減少，確定對買受人的賠償。總之，不能讓開發(fā)商違反誠信原則反而獲得經(jīng)濟利益。違反視為要約的宣 傳廣告應承擔違約責任，能夠補救的首先要采取補救措施，當然補救后該承擔違約責任的還要承擔違約責任，該賠償損失的還是要賠償損失。不能補救的盡可能通過承擔違約責任或者賠償損失的方法救濟。很一些法院采取調整房屋銷售價格的方法處理，開發(fā)商的開發(fā)成本降低了，售價中相應的這一部分要加以調整，這也是一種可行的處理辦法。一般情況下不輕易支持解除合同的請求，只有由于開發(fā)商違反廣告內容使房屋買受人購買房屋的特定合同目的不能實現(xiàn)才可以解除合同，否則原則上不支持解除合同的請求。 五、關于拆遷安置合同的問題。 司法解釋第七條是關于拆遷 人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立的拆遷補償協(xié)議沒有履行，如何處理問題的規(guī)定。對于被拆遷人補償安置有兩種方式，一種是貨幣安置，即用貨幣的方式給被拆遷人補償，將其房屋所有權買斷；另一種是用產(chǎn)權置換方式，即拆遷人以其他房屋的所有權置換被拆遷人房屋所有權。在產(chǎn)權置換協(xié)議中約定，拆遷人用位置、用途特定的房屋給被拆遷人予以安置的，拆遷人又將已確定的房屋出賣給第三人，使被拆遷安置人的房屋期待權落空，對于被拆遷人的合法權益如何保護？司法解釋規(guī)定，被拆遷人有權要求拆遷人交付應當補償安置的房屋，也就是說開發(fā)商把這特定的房屋又 出賣給別人時，被拆遷人享有優(yōu)先取得房屋的權利。從字面意思上大家都不難理解，為什么要規(guī)定被拆遷人優(yōu)先取得房屋呢？有些人解釋說根據(jù)拆遷安置協(xié)議所享有的是特種債權，特種債權具有優(yōu)先其他債權的效力。優(yōu)先權是不能依合同約定產(chǎn)生，約定的權利不能對抗合同相對人以外的其他人的。優(yōu)先權只能由法律規(guī)定，比如在房屋租賃關系中，合同法規(guī)定承租人在出租人出賣承租房屋時依據(jù)同等條件享有優(yōu)先購買的權利。對產(chǎn)權調換拆遷安置補償協(xié)議的性質法律沒有規(guī)定，可采用司法解釋方式規(guī)定其為特種債權，賦予優(yōu)先權的效力。這是一種理論詮釋。但是特種債權優(yōu)于其 它債權的效力，只能在其他債權沒有實現(xiàn)之前，特種債權可以優(yōu)先實現(xiàn)。如果其他債權人已經(jīng)先于特種債權人實現(xiàn)了債權，享有特種債權的人是不能向其他債 12 權人行使追及權的。還有一種觀點認為這種拆遷安置補償合同是一種以物易物的合同，而且是以特定物互易的合同。被拆遷人原來居住的房屋所有權給你了，你以一個特定的房屋所有權交換，是物權的交換，合同一生效，雙方的房屋產(chǎn)權就發(fā)生了移轉。只不過一個是現(xiàn)實性的交付，一個是非現(xiàn)實性交付，但是標的物的產(chǎn)權已經(jīng)是確定的了。這種特定物的互易合同與種類物互易合同不同，比如以鋼材換糧食就是一般的互易合 同，糧食和鋼材都不是特定物，這批鋼材我賣給了別人，可以用同品質同數(shù)量的鋼材替代履行。但房屋是特定的標的物，即使這個房屋還沒有建成，但是在建設過程中這個房屋的所有權就已經(jīng)明確是我的了。有些類似委建合同的性質，雖然房屋沒有建成交付，但是在項目設計施工期間，房屋的所有權就已經(jīng)屬于委建人所有了，施工人不能以此房屋折抵自己的債務。這種安置補償?shù)幕ヒ缀贤部梢詮倪@種意義上理解，即正在建設中還未交付的房屋產(chǎn)權已經(jīng)屬于被拆遷人的。根據(jù)物權優(yōu)先于債權的原理，當然被拆遷人享有優(yōu)先取得的權利，并且依據(jù)這個權利可以直接 向其他取得這個房屋的買受人行使追及權。哪怕其他買受人已經(jīng)取得房屋入住了，也要將房屋返還給被拆遷人。從現(xiàn)有規(guī)定看與這種理論更為貼近一些。這樣規(guī)定是否有失公平？對于買賣合同中買受人的權利如何保護？我們認為被拆遷人和買受人喪失取得該房屋權利所受的影響程度是不同的，被拆遷人原有房屋的喪失必然會影響其基本生活的條件和狀態(tài)，與安置房屋產(chǎn)權互換是對其生活條件不受到損害的一種必要保障，屬于生存性質的權利。而房屋買受人受影響的僅僅是一般合同債權，其可以通過違約賠償方式得到救濟，并且可以根據(jù)本司法解釋第九條獲得不超過一倍的賠償 。當然，被拆遷安置人也可以選擇解除合同的方式，按照本司法解釋第八條規(guī)定請求不超過一倍的賠償。 六、關于懲罰性賠償?shù)膸讉€問題 懲罰性賠償規(guī)定在司法解釋的第八條和第九條中，共規(guī)定了五種適用懲罰性賠償?shù)那樾?。很長一段時間，人們經(jīng)常探討在商品房買賣關系中是否適用《消費者權益保護法》問題。很多人認為，商品房也是一種商品，購買商品房它也屬于消費，因此應當適用《消法》。我們剛開始制訂本司法解釋時，也曾經(jīng)想把《消法》的基本原則引進來，加一些條件限制加以適用。比如，對買受人限定為自然人，單位買房屋作為辦公、經(jīng)營使用就不屬于消 費者；而且自然人買房還必須限定是自用，買幾套房屋為了保值或者出租經(jīng)營，也不屬于消費。在商品房買賣領域對《消法》的適用，在主體和用途等方面加以必要的限制。但這樣規(guī)定一是在 13 理論上不適當，同樣作為買房人受到出賣人的欺詐，自然人可以按照消法請求雙倍賠償，不是自然人就不能請求雙倍賠償，享有的權利不平等。買了一套房屋自用受欺詐可以獲得雙倍賠償，買幾套房屋就不屬于自用，不能請求雙倍賠償，這在實踐中也難以掌握。后來這個方案被否定了?，F(xiàn)在是以出賣人違約的主觀惡意來作為適用懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，通過懲罰性賠償?shù)倪m用達到減少、杜絕這 類惡意違約的行為，促進誠信的市場經(jīng)濟秩序的建立。最高人民法院在起草有關名譽權司法解釋時，老院長鄭天翔曾經(jīng)說過，確定侵權責任的承擔，一定要使侵犯名譽權的人不能在經(jīng)濟上得到任何利益，使侵權人今后不敢再進行這種侵權行為，否則就不足以制止這種侵權行為的發(fā)生。我們這次司法解釋第八條、第九條也是針對惡意違約人主觀惡意來懲罰的。第八條規(guī)定的兩種情形，一是商品房出賣后，出賣人又把房屋惡意進行了抵押，二是商品房出賣后出賣人又將該商品房賣給了第三人。這兩種情形都屬于出賣人惡意違約，導致房屋買受人的權利落空。實踐中要注意的是，并 不是出賣人將合同標的物設定抵押或者出賣給第三人，就要對買受人承擔本條的賠償責任。而是因為出賣人將合同標的物設定抵押或者出賣給第三人而導致買受人的合同權利落空，無法取得所購房屋。只有在這樣的情況下，買受人才能主張本條的賠償權利。第九條規(guī)定了三種情形，一是對買受人故意隱瞞沒有取得預售許可證的事實；二是對買受人故意隱瞞已將房屋設定抵押的事實；三是對買受人故意隱瞞房屋已經(jīng)被出賣或者已用于安置被拆遷人的事實。這三種情形都屬于惡意欺詐，誘使他人與之簽訂商品房買賣合同。適用本條司法解釋的前提條件也必須是因為欺詐行為而使該 合同被確認無效或者被撤銷、被解除，合同權利不能實現(xiàn)。兩條綜合起來看，無論是惡意違約還是惡意欺詐，只要導致買受人因此不能取得合同權利的，都可以根據(jù)第八條或者第九條規(guī)定來請求獲得懲罰性的賠償。那么適用懲罰性賠償?shù)臄?shù)額是不是一定要在已付購房款的基礎上加一倍？回答不是的。而應由裁判案件的合議庭或者仲裁機構根據(jù)出賣人主觀惡意的程度、買受人受到的實際損失以及出賣人的償付能力等情形來綜合確定，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額最高不超過已付購房款的一倍。為什么還要考慮出賣人的償付能力？因為這類合同糾紛一旦發(fā)生就有可能涉及眾多的合同，比如開 發(fā)商把整幢商品房都抵押給銀行，銀行在實現(xiàn)抵押權時將抵押的房屋拍賣，使所有買受人的合同權利都無法實現(xiàn)，就要考慮開發(fā)商對這眾多個合同買受人賠償?shù)膶嶋H情況，否則就可能使部分買受人獲得較多的賠償，另一部分買受人可能連購房款都得不到返還。所以司法解釋規(guī)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額以不超過已付購房款一倍為標 14 準，給辦案人員一個幅度，可以根據(jù)案件的具體情況靈活掌握。 七、風險責任的承擔。 司法解釋第十一條規(guī)定的是房屋的風險責任問題。首先講一下什么是“交付”。本條司法解釋規(guī)定對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用。有人主張不動產(chǎn)的“交付 ”就是指辦理產(chǎn)權登記，“交付使用”是指使用權的轉移。把“交付”和“交付使用”作為兩個不同的概念理解。我認為這里的“交付”應當是根據(jù)所有權移轉合同對標的物占有的轉移，同交付使用。所以才可分為實際交付、擬制交付和指示交付等不同情形。合同法第一百三十三條規(guī)定所有權自標的物交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定除外。不動產(chǎn)所有權轉移除了“交付”以外，還需辦理產(chǎn)權登記，就是法律另有規(guī)定。因此“交付”本身并不包含登記。本條確立的風險責任原則不是依房屋所有權轉移，而是依房屋的占有轉移來確定風險責任的。這個原則與我國 現(xiàn)行合同法的規(guī)定是一致的，合同法第一百四十二條也是這樣規(guī)定的，還有聯(lián)合國貨物買賣公約也是同樣的原則。所謂風險責任，即排除房屋自身的質量原因和外來侵權原因，完全是自然力導致發(fā)生的損害，在房屋完全處于開發(fā)商手中和所有權完全移轉給買受人后，風險責任自然歸開發(fā)商或者歸買受人承擔，自無異議。那么在房屋已經(jīng)交付買受人，但是所有權還未轉移的情況下，這個滅失毀損的風險責任由誰承擔呢？合同雙方對此風險的發(fā)生都沒有過錯，由誰承擔責任似乎都有些冤枉，或者說都有一定的道理。我們在設定這項制度時考慮應當能更多地調動當事人的責任心，比 如說注意義務和防止損失擴大的義務。雖然所有權尚沒有轉移，但畢竟房屋已經(jīng)交付，買受人已是實際占有人，出賣人和買受人誰對于避免風險的發(fā)生盡注意義務