【文章內(nèi)容簡介】 我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！钡?。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習慣。示范文本的全稱應是“建設工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權威性。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！币虼耍端痉ń忉尅分朴嗊^程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔，工期相應順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。 問題十四：依據(jù)《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？答：這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展?！端痉ń忉尅返?4條其內(nèi)容只有一句話：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?！钡绻皇煜ぁ睹袷略V訟法》的相關規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害。首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋》第6條規(guī)定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設計和施工。如果采取設計、采購、施工總承包方式施工時，設計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，《司法解釋》第24條已經(jīng)明確給了當事人的起訴地的選擇權，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以施工行為地的人民法院行使訴權。 問題十五：工程竣工結算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責任？答：這個問題涉及到工程款結算后的索賠問題，關鍵是看工程款結算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責任，也有承包人的責任，或者承發(fā)包雙方都有責任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應方的共同責任等等。因此，在工程最終結算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責任，這就不能推斷出當事人事后一定不會追究工期違約責任，因為沒有對工期違約責任作出處分，并不消滅當事人的追究工期違約責任的權利，此項權利在結算協(xié)議簽署后的兩年時效內(nèi)當事人均有權行使。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當事人的最終結算后的索賠，最終是部分得到支持的。 問題十六：對照司法解釋第26條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權應為勞動債權，是否意味著勞動債權無須經(jīng)過勞動仲裁即可進入訴訟程序？答：這個問題提得很細、很具體。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。當然這個問題是一個有實際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。我認為：實際施工人包括成建制的勞務企業(yè)即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農(nóng)民工個人。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務報酬按《司法解釋》第26條規(guī)定，可以直接進入訴訟程序。至于訴訟主體如何確定，這指的應該是不同的實際施工人的起訴主體，我認為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經(jīng)濟組織形態(tài)，由包工頭作為負責人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規(guī)定起訴，實際施工人的合法權益依法應獲得保護。 問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？答：這個問題不同于前面已討論過的勞務分包以及實際施工人的勞務報酬問題，也不屬于《司法解釋》第26條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護的情形?！端痉ń忉尅房偣?8條規(guī)定中也沒有這個問題的答復，因此只能談談個人的觀點。我認為，這個問題首先要看當事人在總分包合同的約定，再看法律的規(guī)定。提問者稱，總分包合同有“待建設方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應信守這個約定。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責任有相應規(guī)定，《建筑法》第29條規(guī)定總分包就分包工程對建設單位承擔連帶責任；《建筑法》第55條規(guī)定總分包應當對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。連帶責任的內(nèi)容應包含權利和義務兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總分包雙方的共同義務，而收取建設單位的工程款是共同的權利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關規(guī)定。據(jù)我所知，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。 問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權提出索賠的。首先，我國《合同法》第113條規(guī)定：一方當事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，如果確因發(fā)包方的原因不實際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。其次，《建設工程施工合同示范文本》，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期?！边@一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責任除賠償損失，還應承擔工期的順延責任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔。這是這個問題答案的合同依據(jù)。當然這主要是指承發(fā)包雙方已實際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們?nèi)钥梢砸馈逗贤ā返囊?guī)定得出同樣的結論，因為示范文本通用條款作為交易習慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應規(guī)定制定的。這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預期利潤，所謂預期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。至于百分比，就有點復雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規(guī)定參照定額費率計取，即當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的計價方法即定額標準，定額標準中有利潤的規(guī)定取費，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費率分別為4%至9%不等。我認為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當事人至少是可以據(jù)理力爭的。問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法解釋第19條的情況。該條司法解釋規(guī)定，當事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。我認為19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經(jīng)常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。關于索賠時效有三種情況。第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規(guī)定，承包人隨時有權提出索賠，沒有時效的限制。 問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。答：這個理解很準確，黑合同在中標前、中標時和中標后簽署都是違法的，簽訂在中標之前是串標行為，簽訂在中標同時或中標后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容?！墩袠送稑朔ā穼@兩種情況都有相應的強制性規(guī)定。這里有一個強制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標法嚴肅執(zhí)法的指導思想，因為目前有不少招標投標的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。盡管實際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標無效的案件卻不多。這是因為當事人很難舉證。我們應該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標和中標無效的弊端，并從證據(jù)的搜集和固定、保管上下功夫。 問題二十一：沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負連帶清償責任？答：這是有關合同類推的問題。實際施工人不應該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務，不應該涉及材料，勞務合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認為此問題的處理不應類推適用《司法解釋》第26條有關發(fā)包人承擔相應民事責任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應當對實際施工人采購材料的款項承擔支付責任的結論。 問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實際施工人有權直接起訴發(fā)包人，是否突破了民訴法中關于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔責任？答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經(jīng)履行了主要義務對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應當承擔付款責任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。我認為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實際施工人承擔責任，已劃清了界限。提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應當承擔實際施工人的款項。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結果。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包人是不對的，因為他最多只是第三人。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導致其損失，承擔錯誤保全責任應當是提出主張的當事人。實際施工人將因為濫用訴權而承擔賠償責任。 問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件