【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 院跟最高法院、最高檢察院對(duì)建筑法執(zhí)法情況作出匯報(bào)，執(zhí)行《招投標(biāo)法》，維護(hù)市場(chǎng)秩序。這是一個(gè)指導(dǎo)思想，現(xiàn)在對(duì)條文做一個(gè)解釋，當(dāng)事人同意建設(shè)工程，若有兩個(gè)建設(shè)工程會(huì)簽訂不同價(jià)款的合同?！傲硇小啊覀兝斫鉃闀r(shí)間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之后。原來對(duì)簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后簽訂的合同，如果違背了實(shí)質(zhì)性條款，合同價(jià)款無效?！皞浒浮薄且环N行政管理措施，備案便于法官審理?！皩?shí)質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價(jià)款，可能還包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致?！皞浒傅闹袠?biāo)合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以后再次備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。22—23條是關(guān)于鑒定的問題，就條文本身內(nèi)容沒有太多的解釋。第二十二條規(guī)定的是：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。工程價(jià)款結(jié)算主要是三種方式：一種是固定價(jià)，總價(jià)包死，單價(jià)包死；還有一種是成本加利潤(rùn)，成本是多少錢，成本主要是指直接費(fèi)、間接費(fèi)。還有一種是可調(diào)價(jià)，可調(diào)價(jià)主要是指預(yù)算加簽證加施工圖，或者說約定一個(gè)定額標(biāo)準(zhǔn)，具體核算工程價(jià)款，這是可調(diào)價(jià)。第二十三條規(guī)定的是：當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。以上是關(guān)于工程價(jià)款計(jì)算做的相應(yīng)規(guī)定。24—26條規(guī)定的是程序問題。（十五）第二十四條第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程施工合同作為承攬合同不適用民事訴訟法34規(guī)定的專屬管轄。建設(shè)工程施工合同不屬于因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，“合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地。（十六）第二十五條第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！皩?shí)際施工人”是一個(gè)什么概念？《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責(zé)任。這里面為什么要加“實(shí)際”這兩個(gè)字呢？主要想表達(dá)的是無效合同里實(shí)際干活的人，主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包，違規(guī)違法里面實(shí)際干活的人，包括自然人，也包括一個(gè)松散的施工企業(yè)組織、也包括等級(jí)不夠的單位。實(shí)際施工人跟發(fā)包人是無效合同，在這種情況下，因?yàn)楣こ藤|(zhì)量糾紛，無效合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以也應(yīng)該是成為共同被告。（十七）第二十六條26條分兩款：一是“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！鞭D(zhuǎn)包人、違法分包人與實(shí)際施工人是一個(gè)什么概念？什么關(guān)系？他們之間是合同相對(duì)方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實(shí)際施工人的發(fā)包方，承包人以發(fā)包人、以他的合同相對(duì)方起訴，這是最正當(dāng)?shù)?，沒有任何爭(zhēng)議。這種情況下，首先要告自己的發(fā)包人，不應(yīng)該告后邊講的業(yè)主。二是“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！保ㄊ耍┑诙邨l 27條講的侵權(quán)責(zé)任。在合同司法解釋里，為何要講到侵權(quán)責(zé)任？主要考慮到侵權(quán)責(zé)任是《建筑法》明文規(guī)定應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的原因是因?yàn)槁男泻贤畟斐傻那謾?quán)之債，有因果關(guān)系，所以我們?cè)谶@面做了一個(gè)規(guī)定。第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。“保修人”——不一定是施工企業(yè)，從實(shí)務(wù)情況來看，大部分施工合同履行完了以后，保修義務(wù)轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)移給一個(gè)物業(yè)公司，有可能轉(zhuǎn)移給單位內(nèi)部的房管科了，也有可能轉(zhuǎn)移給房屋修繕公司等，也可能轉(zhuǎn)移給開發(fā)商所屬的物業(yè)管理公司，保修人是獨(dú)立身份的一個(gè)人。“未及時(shí)履行保修義務(wù)”——保修義務(wù)從法律上講是履行合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是一個(gè)獨(dú)立的合同?！耙虮Ｐ奕宋醇皶r(shí)履行保修義務(wù)”——這是侵權(quán)的原因。“導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的”——是損害的后果，包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害這兩個(gè)后果。而且侵權(quán)和損害后果之間存在因果關(guān)系，存在著損害的事實(shí)。“保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”——這里的“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的賠償責(zé)任。第二款：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（十九）第二十八條第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。四、司法解釋的適用范圍勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理可以參照本解釋，《合同法》規(guī)定建設(shè)工程合同里，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三類合同，《建筑法》規(guī)定了監(jiān)理合同，建設(shè)部對(duì)裝修合同另有規(guī)定，對(duì)建筑合同的范圍，除了建筑物以外，還包括構(gòu)筑物（橋梁、隧道、鐵路、城市基礎(chǔ)設(shè)施的施工），審判委員會(huì)認(rèn)為監(jiān)察、設(shè)計(jì)、勘察三類合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考這個(gè)解釋。裝修合同歷來不屬于建設(shè)工程合同的范疇，在建設(shè)部也是單列的，所以認(rèn)為在司法解釋里做擴(kuò)充解釋不合適。他們認(rèn)為對(duì)構(gòu)筑物的施工參照本解釋是可以的。五、專家答疑提問：現(xiàn)實(shí)案例中，部分提前使用了，部分竣工驗(yàn)收后使用，這種情況以何時(shí)為竣工日期？馮小光：對(duì)已經(jīng)使用的部分應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，沒有使用的那部分，按正常驗(yàn)收。應(yīng)該說這個(gè)標(biāo)的物確立了兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)。第13條講“發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。”“以使用部分”就是應(yīng)該從擅自使用時(shí)算，其他那部分從工程竣工驗(yàn)收開始算。“以使用”這幾個(gè)字是審委會(huì)加進(jìn)去的，一個(gè)工程很大，有時(shí)候只使用了一部分。原來我們考慮一個(gè)工程是一個(gè)整體，只要是使用了，就應(yīng)該視為全部使用，他們認(rèn)為這個(gè)工程有的是獨(dú)立的，只對(duì)使用部分承擔(dān)不利的法律后果。就是說，對(duì)擅自使用的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任?！敖ㄔO(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！鼻懊娴臈l文講的“擅自使用”指質(zhì)量，擅自使用了以后，對(duì)使用那部分的質(zhì)量施工人不再承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)講擅自使用后，確定竣工日期的，這個(gè)“竣工日期”主要是指工程價(jià)款，包括違約金、利息的起算時(shí)間，所以在這個(gè)擅自使用里，我們沒有講有部分和沒有部分的區(qū)別，所以我覺得這個(gè)“擅自使用”就是使用了以后，視為竣工。從審理的角度確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)更好一些。因?yàn)槲矣X得十三條的“擅自使用”主要講的是工程質(zhì)量，已經(jīng)使用的部分自己承擔(dān)責(zé)任。提問2：建設(shè)工程質(zhì)量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點(diǎn)的，如果發(fā)包人擅自使用了，承包人的部分保修責(zé)任是否免除了？馮小光：保修責(zé)任從法律信用來講，是履行合同的一個(gè)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因工程沒有竣工驗(yàn)收，而保修的客體是工程驗(yàn)收合格以后，有質(zhì)量瑕疵的，所以我們應(yīng)該注意一下法條表述的內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，還有一個(gè)是質(zhì)量缺陷，涉及到保修問題。在房屋交付使用以后，新出現(xiàn)的一種質(zhì)量問題，應(yīng)該承擔(dān)保修責(zé)任，但因?yàn)樯米允褂昧?，出現(xiàn)了質(zhì)量問題就分不清楚這個(gè)質(zhì)量瑕疵是什么原因造成的，在工程未經(jīng)驗(yàn)收前，這個(gè)工程可能是不合格的，不合格的工程不會(huì)出現(xiàn)保修責(zé)任，因?yàn)楸Ｐ奁诘钠鹚銜r(shí)間點(diǎn)是工程驗(yàn)收合格以后，在保修期間之內(nèi)的。沒驗(yàn)收的，就存在兩種可能性，一個(gè)是工程合格，還有一種是不合格，不合格的保修責(zé)任就沒法開始起算，這種情況下就分不清楚了。所以我們認(rèn)為保修責(zé)任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院審判過程中是有依據(jù)的，1983年國(guó)務(wù)院頒布的《建安條例》，以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》對(duì)“擅自使用”承擔(dān)的都是一樣的法律后果。國(guó)外的法律規(guī)定也有類似的條款：堅(jiān)決制止擅自使用。提問：工程竣工驗(yàn)收合格，施工單位不交工，可能導(dǎo)致保修期的時(shí)間已經(jīng)過了，這時(shí)保修期從什么時(shí)候算起？馮小光：我覺得這個(gè)交付不完整。工程開工有一個(gè)憑證，有一個(gè)標(biāo)志性文件，但工程竣工沒有標(biāo)志，從國(guó)際上來講，竣工也有一個(gè)標(biāo)志性文件，哪一個(gè)時(shí)間點(diǎn)算是工程竣工？沒有這個(gè)時(shí)間點(diǎn)。從建設(shè)部竣工改革的情況來看，原來是由建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理站召集雙方當(dāng)事人、設(shè)計(jì)監(jiān)理單位做工程竣工，現(xiàn)在由承發(fā)包雙方當(dāng)事人，業(yè)主是主導(dǎo)單位，他簽字，驗(yàn)收在整個(gè)施工過程中。法院公認(rèn)的時(shí)間點(diǎn)是從建筑工程質(zhì)量管理站在施工綜合驗(yàn)收表上簽章的時(shí)間開始算，但簽章以后，還涉及到施工的資料是否已移交，因?yàn)橘Y料不移交，這個(gè)工程也不能算竣工，竣工的時(shí)間點(diǎn)很難核算清楚。提問：最后一條“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！边@與沒有溯及力是何區(qū)別？馮小光：這是兩個(gè)概念，一個(gè)事案件受理的沒有溯及力，一個(gè)是解釋。第二款講的是沒有溯及力，第三款講的是法律沖突。提問：解釋中出現(xiàn)了三個(gè)詞：第10條“工程質(zhì)量不合格”，第11條“工程質(zhì)量不符合規(guī)定”，第12條“工程質(zhì)量缺陷”這三個(gè)詞是否是相同的意思？馮小光：從現(xiàn)行法規(guī)定來講，這三個(gè)概念都出現(xiàn)過，《合同法》《建筑法》里使用了兩個(gè)概念，一個(gè)概念是“工程質(zhì)量不合格”，另外一個(gè)是“經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”，一個(gè)是在《工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(行政法規(guī))講“不符合約定”，這三個(gè)概念里都有，這這些概念有差別，質(zhì)量缺陷在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（行政法規(guī)）附則里做了解釋，講質(zhì)量缺陷不符合國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合合同約定；工程驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)在建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保修管理辦法》里做了解釋，驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)也是兩個(gè)，按照合同約定和按照合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)部在起草法律與制定部辦規(guī)章時(shí)，對(duì)這個(gè)概念沒有過多考證，但是從法條了解的意思來講，“質(zhì)量缺陷”的內(nèi)涵要比“質(zhì)量不合格”的概念大，如果適用保修，就包括工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，但還存在著質(zhì)量瑕疵的情況，所以使用的是“質(zhì)量缺陷”的概念。對(duì)合同約定，對(duì)工程質(zhì)量不符合約定，建設(shè)部同時(shí)講，只要符合約定，這個(gè)工程就應(yīng)該是合格的，約定應(yīng)該等于或高于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。驗(yàn)收有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是約定，一個(gè)是國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，“符合約定”就符合了一個(gè)條件，這個(gè)約定要等于或高于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，所以肯定是合格的，但我們這使用約定跟后邊的返工、改建文字表述內(nèi)容是聯(lián)系在一起的。在國(guó)務(wù)院行政法規(guī)和建設(shè)部保修條例里使用了“不符合約定”的概念?？傊百|(zhì)量缺陷”的概念比“質(zhì)量不合格”的概念內(nèi)涵要大。合同無效跟合同向前解除的情形，賠償?shù)膿p失是以賠償直接損失為主，在施工合同里，主要補(bǔ)償撤場(chǎng)的損失，包括訂購支付的定金、租賃大型設(shè)備的直接損失，對(duì)施工企業(yè)向銀行貸款的利息，業(yè)主提前開業(yè)獲得的利潤(rùn)損失。從法律上講，賠償間接損失也沒什么障礙，但我覺得還沒有保護(hù)到這個(gè)程度。提問：發(fā)包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權(quán)的行為嗎？馮小光：業(yè)主沒有付工程款，承包人不交工程資料，就沒法用，再一個(gè)就是壓的工程不給?，F(xiàn)在抗辯權(quán)有濫用的趨勢(shì)。從法律上講，是履行抗辯權(quán)，并不是訴訟的抗辯權(quán)，抗辯權(quán)必須在合同履行過程中行使，現(xiàn)在的抗辯權(quán)都是打官司時(shí)行使。若當(dāng)事人在履行過程中沒有行使就沒有這種權(quán)利了，現(xiàn)在各種判罰都有，有的人認(rèn)為是抗辯權(quán)的行為，有的人認(rèn)為是混合過錯(cuò)，各自承擔(dān)自己的違約責(zé)任。第二篇：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用最近幾年，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢(shì)，為了有效地維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對(duì)此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）于2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。因?yàn)橛嘘P(guān)法律規(guī)定的局限性、滯后性，以及可操作性不強(qiáng)等原因，造成了對(duì)審理建筑施工合同糾紛案件所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》等法律法規(guī)中的有關(guān)條款的理解有分歧，對(duì)在司法實(shí)踐中遇到的有些問題存有爭(zhēng)議，《解釋》都做出了明確的規(guī)定，這對(duì)維護(hù)建筑市場(chǎng)的正常秩序，維護(hù)建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益將起到積極的作用。同時(shí)，該《解釋》中的部分條款對(duì)于治理和解決拖欠工程款、拖欠民工工資問題也將起到非常重要的作用。對(duì)施工合同效力的認(rèn)定對(duì)建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，是客觀、公正審理施工合同糾紛案件的前提。由于對(duì)建設(shè)施工合同本身具有的特性，以及對(duì)法律法規(guī)的理解不同，有些法院對(duì)明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對(duì)于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。筆者曾經(jīng)辦理過一個(gè)案件。1994年，北京的一家施工單位在只有三級(jí)資質(zhì)的情況下承接了一項(xiàng)16層的工程項(xiàng)目，按照建設(shè)部發(fā)布的《施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，三級(jí)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的營(yíng)業(yè)范圍是“可承包12層以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因?yàn)樵摮邪瞬痪哂邢鄳?yīng)的資質(zhì)等級(jí)、技術(shù)力量、施工能力以及管理經(jīng)驗(yàn)，一方面嚴(yán)重地拖延了工期，另一方面工程的質(zhì)量問題也較為嚴(yán)重，竣工驗(yàn)收結(jié)果未達(dá)到合同約定的優(yōu)良質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。工程竣工后，承發(fā)包雙方因結(jié)算問題發(fā)生爭(zhēng)議，承包人提起訴訟，要求發(fā)包人給付剩余的工程款并承擔(dān)逾期付款的違約金。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。筆者認(rèn)為：承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，因此沒有承接16層以上工程的能力，其行為的實(shí)質(zhì)明顯屬于超越資質(zhì)等級(jí)承接工程，根據(jù)《民法通則》第55條、第58條及其他相關(guān)的法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定承包人沒有相應(yīng)的民事行為能力，因此，雙方簽訂的施工合同應(yīng)是無效合同。但是，在當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境下，筆者的這一觀點(diǎn)沒有被采納，合同仍然被認(rèn)定為有效。在承包人超越資質(zhì)等級(jí)承包工程，并且拖延工期、質(zhì)量未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的情況下發(fā)包人不僅要支付工程款，同時(shí)還要給付逾期付款的違約金。這樣的裁判結(jié)果一方面不利于保護(hù)發(fā)包方的合法權(quán)益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至還會(huì)對(duì)超越資質(zhì)等級(jí)承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用?！督忉尅返牡?條明確規(guī)定：根據(jù)《解釋》的這一規(guī)定，對(duì)于沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)承接工程、以及借用他人資質(zhì)承接工程、必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或中標(biāo)無效的等幾種情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同，法院今后都將認(rèn)定為是無效合同?！督忉尅凡粌H對(duì)有關(guān)無效合同的認(rèn)定做出了明確的規(guī)定，同時(shí)還對(duì)無效合同的處理做出了具體規(guī)定。如第3條：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，