【文章內(nèi)容簡介】 工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外”。人民法院在司法審判活動中，對這種嚴(yán)格限制土地用途的做法應(yīng)當(dāng)依法予以支持。實踐中，市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方在與受讓方簽訂的土地使用權(quán)出讓合同中，一般均要寫明所出讓地塊的用途，這既是所有權(quán)人的一種權(quán)利體現(xiàn)，也是政府主管部門行使管理權(quán)的方式之一。也正因為如此，按照合同約定的用途開發(fā)、利用該地塊就成為合同另一方當(dāng)事人即土地使用權(quán)受讓方的義務(wù)。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定，土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。如果土地使用者違反該規(guī)定，擅自變更土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，即屬于根本違約，出讓人根據(jù)《合同法》第九十四條第(四)項之規(guī)定，向人民法院提起解除合同訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)予以支持?！督忉尅返诹鶙l規(guī)定：“受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持?！睂徟袑嵺`中，在審理此類糾紛案件時應(yīng)注意以下問題：第一，只有土地使用權(quán)出讓合同的出讓方，才有權(quán)以本條《解釋》作為依據(jù)，提起民事訴訟，請求解除合同。因為，本條《解釋》的適用范圍是十分明確的，條文在整篇司法解釋中的位置本身也說明其針對的是土地使用權(quán)出讓合同。人民法院受理的另一類案件——土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，盡管轉(zhuǎn)讓方和受讓方也可能在合同中對土地用途作出約定，在合同履行過程中同樣可能出現(xiàn)受讓方違反合同約定的土地用途的情形，但轉(zhuǎn)讓方卻不能依據(jù)本條《解釋》提起民事訴訟，請求解除合同，而只能依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定起訴，人民法院也不能以本條《解釋》作為支持轉(zhuǎn)讓方解除合同的依據(jù)。第二，對于擅自改變土地使用權(quán)出讓合同中約定的土地用途的認(rèn)定。實踐中，土地使用權(quán)出讓合同多為制式合同，其中，一般均對土地用途作出較為明確的約定。但由于各地在政策掌握上的差別以及一些特殊地塊的特殊要求，不同的土地出讓合同對所出讓的地塊的用途要求不盡相同。有的在用途部分僅僅規(guī)定商業(yè)用地、住宅用地、工業(yè)用地，只要土地使用權(quán)人不違反這一規(guī)定，擅自改變用途即可。例如：出讓地塊為商業(yè)用地時，土地使用權(quán)人無論是建商廈和建賓館都不違反合同約定。但如果國家是為了建設(shè)一個既定項目而將土地出讓給某一土地使用權(quán)人，則可能在土地出讓合同中將用途約定得十分具體，例如：國家可能出讓某一地塊建交通樞紐，一旦受讓方違反合同約定擅自改變土地用途，出讓方即可請求解除合同。也就是說，人民法院在審理這類案件中，一般不對當(dāng)事人在出讓合同中約定的土地用途的合理性進(jìn)行審查，也不支持受讓方以原合同中關(guān)于土地用途的約定不合理為由進(jìn)行的抗辯。當(dāng)然，如果出讓方在訴訟中就其所出讓使用權(quán)的地塊的用途對受讓方提出的要求與出讓合同中的約定不符，例如：出讓方提出當(dāng)時受讓方承諾在出讓土地上建賓館，后來卻改為建商廈，為此請求解除合同，但出讓合同中卻只寫明“商業(yè)用地”，則人民法院也不應(yīng)支持其解除合同的訴訟請求。六、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定從《解釋》起草之初，對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題就始終圍繞如何理解適用《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條、第三十八條的規(guī)定展開爭論?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！钡谌邨l規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權(quán)，不符合第三十八條規(guī)定條件的，不得轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，只要不完全具備第三十八條規(guī)定的條件，即應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效，但如果在起訴前符合轉(zhuǎn)讓條件，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效，這樣可有效規(guī)范土地交易行為，防止投機炒地，也符合當(dāng)前的立法精神。相反觀點則認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)定，物權(quán)變動采取的是債權(quán)契約+交付(或登記)的原則，債權(quán)契約只是當(dāng)事人就某項財產(chǎn)的買賣達(dá)成協(xié)議，只有經(jīng)過動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記后，方可發(fā)生物權(quán)變動的效力，因此，交付或登記與合同是相互獨立的。對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，只要符合《民法通則》所規(guī)定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于轉(zhuǎn)讓人是否取得土地使用權(quán)證書，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物是否達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的條件，能否完成轉(zhuǎn)讓行為，只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度對受讓人進(jìn)行救濟(jì)。借鑒大陸法系的立法例，只有在合同標(biāo)的物客觀自始不能的情況下，才認(rèn)定無效，嗣后不能的合同仍為有效。如《德國民法典》第306條，“以不能給付為標(biāo)的的合同無效”。因此，對不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定條件的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不能認(rèn)定為無效合同。對上述兩種觀點，我們認(rèn)為均有不妥之處。既不能按照第一種意見一概認(rèn)定合同無效，也不能采納第二種觀點全部認(rèn)定有效。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備兩個條件：一是取得土地使用權(quán)證書，二是轉(zhuǎn)讓的土地應(yīng)達(dá)到一定的法定投資條件。因此，對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定應(yīng)區(qū)分兩種情況予以處理。一是轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，二是轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到法定的投資條件。(一)對轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定首先，從土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)看，因土地使用權(quán)是出讓方與受讓方以合同形式合意創(chuàng)設(shè)的一種對國有土地的占有、使用、處分、收益的用益物權(quán)，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓即是該用益物權(quán)的變動，在性質(zhì)上屬于物權(quán)變動的范疇。因此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓自應(yīng)受物權(quán)變動原則的規(guī)制，而物權(quán)變動采取何種原則由物權(quán)變動的立法模式所決定。依通說，我國現(xiàn)行法律關(guān)于物權(quán)變動系采債權(quán)形式主義的立法模式。該模式又稱意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動模式，指物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，當(dāng)事人除有債權(quán)合意外，尚需踐行登記或交付的法定方式。該模式將物權(quán)變動的時間界限確定在物的交付或者登記之時，而沒有確定為意思表示一致的時候，如果沒有進(jìn)行動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記，物權(quán)不發(fā)生變動。該立法模式原則上雖然要求以交付或登記行為作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，但并不承認(rèn)物權(quán)合意的存在，認(rèn)為債權(quán)合同就是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力和根本原因。如，根據(jù)我國《民法通則》第七十二條第二款規(guī)定：按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。從該規(guī)定可以看出，基于合同發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，一般以交付為準(zhǔn)，以所有權(quán)移轉(zhuǎn)作為債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果，無需另有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，但當(dāng)事人之間僅有債權(quán)契約，而尚未交付，仍不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。此外，在《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市私有房屋管理條例》對土地權(quán)屬的變更、房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也均明確規(guī)定實行登記。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的一種形態(tài)，其轉(zhuǎn)讓行為自應(yīng)適用該物權(quán)變動原則的規(guī)制，即土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，當(dāng)事人之間除訂立債權(quán)合同外，尚需踐行土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記的法定方式后方可發(fā)生物權(quán)變動的效力。其次，根據(jù)我國法律規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)通過合同的形式進(jìn)行，合同行為為基礎(chǔ)行為，只有在合同有效成立的前提下，才發(fā)生合同的履行問題，才有不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記問題。據(jù)此，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓正是基于合同發(fā)生的物權(quán)變動，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就是當(dāng)事人以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的意思表示為內(nèi)容，以發(fā)生債法上的給付義務(wù)為效果的民事法律行為，屬于債權(quán)法律行為。按照債權(quán)形式主義立法模式下的物權(quán)變動原則，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即是當(dāng)事人就土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的意思表示的債權(quán)合同，該合同成立生效后，還必須通過履行土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記行為才能實現(xiàn)物權(quán)變動，而不能直接發(fā)生物權(quán)變動的效果。由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是通過合同行為進(jìn)行的一種物權(quán)變動形態(tài)，合同行為為物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為，因此，對合同行為的效力認(rèn)定關(guān)系到物權(quán)變動的能否。按照債權(quán)形式主義立法模式下的物權(quán)變動原則，物權(quán)變動的合同和物權(quán)變動本身是相互區(qū)分的，根據(jù)該原則的要求，物權(quán)變動中的債權(quán)合同是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力和根本原因，基于合同發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，雖然一般以交付或者登記為準(zhǔn)，但所有權(quán)移轉(zhuǎn)是債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果。當(dāng)然當(dāng)事人之間僅有債權(quán)契約，而尚未交付或者登記，也不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。在此物權(quán)變動原則下，以發(fā)生物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立生效應(yīng)依據(jù)債權(quán)法、合同法的規(guī)定，標(biāo)的物是否成就、能否交付，物權(quán)是否發(fā)生變動，只是合同履行的結(jié)果問題，并非當(dāng)然是合同的生效要件，決不能以合同不能履行或者物權(quán)沒有發(fā)生變動來反推合同無效。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為物權(quán)變動的根本原因和內(nèi)在動力，其成立生效應(yīng)當(dāng)符合債權(quán)合同的生效條件。債權(quán)合同的生效條件是指能夠按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的條件。合同的有效條件涉及法律對已經(jīng)成立的合同進(jìn)行價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，就其性質(zhì)而言，主要是對當(dāng)事人意思表示品質(zhì)的要求，所以，傳統(tǒng)民法理論又把合同的有效條件稱為“意思表示的有效要件”，這也是民法平等、自愿、合同自由等原則對合同民事行為成立生效的本質(zhì)要求。根據(jù)《民法通則》第五十五條和《合同法》的有關(guān)規(guī)定，債權(quán)合同的生效應(yīng)當(dāng)具備三個條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。據(jù)此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立只要具備上述條件，即可依法生效。第三，對轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書。已如前述，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是以土地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動為目的債權(quán)合同，而合同的標(biāo)的物土地使用權(quán)作為一種民事財產(chǎn)權(quán)利——用益物權(quán)，其自身包含有處分權(quán)能，處分的對象為權(quán)利自身。當(dāng)事人行使民事權(quán)利處分權(quán)能，就是法律上的處分行為，屬于民事法律行為的一種，將產(chǎn)生民事權(quán)利變動的結(jié)果。當(dāng)事人如要實現(xiàn)這一目的，僅僅達(dá)成物權(quán)變動的合意是不夠的，還必然要享有對土地使用權(quán)處分的權(quán)能，即取得土地使用權(quán)證書，成為土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才能行使旨在引起土地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動的處分行為。所以，土地使用權(quán)證書的取得是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備的條件，轉(zhuǎn)讓方只有取得土地使用權(quán)證書才可藉此表明其為該出讓土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才依法享有處分該土地使用權(quán)的權(quán)利，這也是為防止土地交易市場空買空賣，穩(wěn)定土地交易市場秩序的有效手段。在民法上，對民事權(quán)利的處分行為如由權(quán)利人行使為有權(quán)處分，如由非權(quán)利人行使則為無權(quán)處分。轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證與受讓方訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就屬于無權(quán)處分的情形。處分行為是指以引起民事權(quán)利的變動為目的的法律行為，因它在不同的物權(quán)變動立法模式下，含義有所區(qū)別，所以，在對無權(quán)處分效力的認(rèn)定上也大相徑庭。在以《法國民法典》為代表的債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式下，物權(quán)變動法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人的債權(quán)意思，所以，就物權(quán)變動而言，與處分行為意義相當(dāng)?shù)?，就是?dāng)事人之間所訂立的以發(fā)生物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。而在以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，由于物權(quán)變動采取了原因和結(jié)果的區(qū)分原則，處分行為是與負(fù)擔(dān)行為相對應(yīng)的一種法律行為。因此，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權(quán)合同的買賣合同，而是指獨立于買賣合同這個負(fù)擔(dān)行為的、直接引起標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為。在以《奧地利民法典》為代表的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，由于并不認(rèn)同有獨立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對處分行為的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式相同，即處分行為是指以物權(quán)變動為目的的所訂立的債權(quán)合同。由此可見，在不同的物權(quán)變動模式下，處分行為所指有所不同，對無權(quán)處分行為的含義也相應(yīng)的有所區(qū)別：在債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為實際是指，對特定標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所訂立的、以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，典型的如出賣他人之物所訂立的買賣合同；而在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為則是指，對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所進(jìn)行的，以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的物權(quán)行為。對無權(quán)處分行為的效力認(rèn)定，不同的立法模式有不同的結(jié)果。在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式下，《法國民法典》第1599條規(guī)定：“就他人之物所成立的買賣，無效。”這就明確將作為無權(quán)處分行為典型形態(tài)之一的出賣他人之物的買賣合同，確認(rèn)為無效。而《日本民法典》和《意大利民法典》雖效法《法國民法典》采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，但在出賣他人之物的買賣合同的效力上，持不同作法?！度毡久穹ǖ洹返?60條規(guī)定：“以他人權(quán)利為買賣標(biāo)的物時，出賣人負(fù)有取得該權(quán)利并移轉(zhuǎn)于賣受人的義務(wù)?！钡?61條規(guī)定：“于前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權(quán)利并移轉(zhuǎn)于賣受人時，買受人可以解除契約。但是，如果買受人于契約當(dāng)時，已知該權(quán)利不屬于出賣人，則不得請求損害賠償?！笨梢?，日本民法上，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同?！兑獯罄穹ǖ洹返?478條第1款：“如果締結(jié)契約之時出賣人不享有買賣物的所有權(quán)，則出賣人承擔(dān)使買受人取得物的所有權(quán)的義務(wù)?！边@也表明，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。在以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，是將無權(quán)處分行為認(rèn)定為效力待定。即非權(quán)利人所為的處分并非自始無效，而是效力待定，其效力是可以補正的。補正的方法包括權(quán)利人的追認(rèn)、處分人取得標(biāo)的物以及處分人被權(quán)利人所繼承并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。其中第一種補正方法具有溯及既往的效力，第二、三種補正方法則不具有溯及既往的效力。我國臺灣地區(qū)民法典繼受了《德國民法典》有關(guān)物權(quán)變動模式的規(guī)定，該法典第118條規(guī)定：“(1)無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認(rèn)始生效力。(2)無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效?！蔽覈_灣學(xué)者基于該條規(guī)定，認(rèn)為無權(quán)處分行為屬于效力待定的法律行為。由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為專指物權(quán)行為而言，所謂無權(quán)處分行為效力待定，效力待定的就是物權(quán)行為，而并非是關(guān)于債權(quán)合同的規(guī)定。對于債權(quán)合同的效力，我國臺灣地區(qū)的學(xué)界及實務(wù)界的通說觀點是“處分人享有處分權(quán)是處分行為的有效條件，當(dāng)事人不享有標(biāo)的物的處分權(quán)，并不影響債權(quán)合同的效力”。以買賣合同為