【文章內(nèi)容簡介】 更多的三角債？筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下，在部分開發(fā)商信譽(yù)缺失，惡意拖欠工程款、拖欠民工工資問題仍然很嚴(yán)重的情況下，將墊資施工按有效來處理，一方面雖然有利于保護(hù)迫不得已而墊資施工的承包人的利益，另一方面也必然會給承包人帶來更大的風(fēng)險(xiǎn)，所以，在此情況下，就需要承包人更進(jìn)一步增強(qiáng)防范風(fēng)險(xiǎn)的意識。比如采取擔(dān)保手段、落實(shí)擔(dān)保措施等等。筆者認(rèn)為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進(jìn)行認(rèn)真探討，在修改《建筑法》時希望對此問題進(jìn)行全面、系統(tǒng)的考慮。進(jìn)一步明確和強(qiáng)化工程質(zhì)量責(zé)任首先，《解釋》中對未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提前擅自使用后的質(zhì)量責(zé)任問題做出了明確規(guī)定?！督忉尅返?3條規(guī)定：對于未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。該條還規(guī)定：承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。在實(shí)踐中有一種錯誤的觀點(diǎn)認(rèn)為：只要是工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，一切質(zhì)量責(zé)任承包人都不承擔(dān)?！督忉尅返?3條的規(guī)定明確了在此情況下雙方各自的責(zé)任：一方面對未經(jīng)驗(yàn)收提前擅自使用工程的發(fā)包人有約束，另一方面也沒有完全免除承包人的責(zé)任，特別強(qiáng)調(diào)承包人應(yīng)當(dāng)在建筑工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。其次，《解釋》中的規(guī)定明確和強(qiáng)化了承包人的質(zhì)量責(zé)任?！督忉尅返?6條第3款規(guī)定：建設(shè)工程合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第3款規(guī)定處理。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。第11條，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第三，明確了發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任?！督忉尅返?2條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第四，《解釋》擴(kuò)大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍。在過去的司法實(shí)踐中，發(fā)包人追究工程質(zhì)量責(zé)任，一般都只能以總承包人為被告，《解釋》第25條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。這一規(guī)定擴(kuò)大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍，有利于施工單位提高質(zhì)量意識，保證工程質(zhì)量。拖欠工程款應(yīng)當(dāng)給付利息對于拖欠工程款應(yīng)否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標(biāo)準(zhǔn)給付利息這一系列問題，過去在司法實(shí)踐中，法院在處理時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定?！督忉尅返?7條規(guī)定：當(dāng)事人對欠付工程款利息給付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息?！督忉尅返?8條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。對發(fā)包方拖延辦理竣工結(jié)算有約束在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結(jié)算，收到承包人的竣工結(jié)算文件后，長時間不予答復(fù)，想盡一切辦法故意拖延辦理結(jié)算的時間，目的就是拖欠工程款。有些工程完工兩年了，竣工結(jié)算還未辦理。面對發(fā)包人無限期的拖延，承包人很無奈，繼續(xù)等下去，不知要等到何年何月；如果直接起訴，手里又沒有最終的結(jié)算依據(jù)，到了法院仍然要委托鑒定單位進(jìn)行鑒定，時間仍然會比較長。為了有效地保護(hù)承包人的合法權(quán)利，《解釋》第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。這一規(guī)定對那些收到竣工結(jié)算文件后故意拖延辦理結(jié)算的發(fā)包人將起到有效的約束作用。以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)“黑白合同”也叫陰陽合同，“白合同”是指承發(fā)人在中標(biāo)之后，承發(fā)包雙方按照正常程序和相關(guān)的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設(shè)主管部門備案的正式合同；而“黑合同”則是在簽訂“白合同”后，由承發(fā)包雙方另行簽訂的補(bǔ)充合同?！昂诤贤笔窃诎l(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位的情況下而與承包人簽訂的不平等的合同，“黑合同”當(dāng)中所約定的計(jì)價(jià)、結(jié)算、付款方式與“白合同”會有非常大的差別，其內(nèi)容嚴(yán)重?fù)p害承包人的利益。但是，因?yàn)楹炗啞昂诎缀贤钡淖龇ㄊ墙ㄖ袌錾洗嬖诙嗄甑囊环N不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局，所以，承包人往往雖然明知“黑合同”的內(nèi)容損害自己的利益，也不得不違背自己的真實(shí)意愿來簽訂“黑合同”。然而在訴訟中，因?yàn)槌邪送荒芘e證證明“黑合同”是在違背自己的真實(shí)意思表示的情況下簽訂的，所以，承包人的合法權(quán)益無法得到有效的保護(hù)。長期以來，“黑白合同”現(xiàn)象，擾亂了建筑市場的正常秩序，成為困擾建筑市場的一大頑疾。對此，《解釋》明確了“黑合同”不具有法律效力，不作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)?！督忉尅返?1條明確規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！龉こ淘谑┕み^程中，一方起訴要求確認(rèn)合同無效，并主動申請進(jìn)行審價(jià)鑒定，可能的結(jié)果是鑒定結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價(jià)格，此時，另一方如何應(yīng)對？答：我認(rèn)為通常情況下并不會出現(xiàn)問題中所說的結(jié)論。這里涉及到對無效合同的處理原則。假如一方起訴要求確認(rèn)合同無效，且經(jīng)審理后法庭也確認(rèn)了合同無效，那么，按無效合同的處理原則，法院會要求鑒定單位按無效合同進(jìn)行鑒定，也即按合同約定時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的定額標(biāo)準(zhǔn)按實(shí)進(jìn)行造價(jià)結(jié)算。關(guān)鍵在于：這里所謂的按實(shí)，是指按工程實(shí)際的類別，按承包人實(shí)際的資質(zhì)，并且按實(shí)際的工作量進(jìn)行結(jié)算，這樣處理，承包人的利潤是不能計(jì)取的，管理費(fèi)也會按實(shí)際的資質(zhì)等級或工程類別計(jì)取，因此，一般并不會出現(xiàn)鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價(jià)格的情況。當(dāng)然，我說的通常情況不包括例外的情形，例如簽約時壓價(jià)無序，其無效合同本身約定的價(jià)格是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本價(jià)，如果是這樣的情況，那么鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同約定價(jià)格，也是按實(shí)結(jié)算的必然結(jié)果。至于另一方如何應(yīng)對，我認(rèn)為假如出現(xiàn)了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價(jià)與鑒定結(jié)論的造價(jià)之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)。一般情況下，造成合同無效是雙方都有過錯的。按無效合同造成的損失應(yīng)由過錯方分擔(dān)的原則，可達(dá)到適當(dāng)減少差額的訴訟效果。實(shí)際施工人起訴轉(zhuǎn)包人并主張支付工程款的，工程款中是否包括稅金？答：我認(rèn)為實(shí)際施工人既起訴轉(zhuǎn)包人又主張對方支付工程款的請求是不準(zhǔn)確的，其訴請也難以得到支持。因?yàn)樵诠こ剔D(zhuǎn)包的前提下，實(shí)際施工人只能主張直接費(fèi)中的工資或事實(shí)上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費(fèi)和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了。也就是說，在轉(zhuǎn)包的前提下實(shí)際施工人是不能按有效合同來結(jié)算工程款的，這可以從《司法解釋》第4條關(guān)于沒收轉(zhuǎn)包人非法所得的處理中得出結(jié)論。工程款組成中包括的稅金實(shí)際上是指營業(yè)稅，這應(yīng)當(dāng)在工程款中計(jì)取，并由承包人出面繳納，實(shí)際施工人是沒有義務(wù)繳納這部分稅金的，如果實(shí)際施工人是一個企業(yè)，則其作為企業(yè)應(yīng)繳納的營業(yè)稅應(yīng)另當(dāng)別論；而如果實(shí)際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點(diǎn)，則應(yīng)繳納個人所得稅。第二篇：47最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問依法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益 促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關(guān)問題接受了本報(bào)記者的采訪。一、司法解釋出臺的背景問：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？答：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實(shí)施提供司法保障。因?yàn)椋陙砦覈慕ㄖI(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的增長點(diǎn)。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。這既是一個經(jīng)濟(jì)問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，國家已經(jīng)采取專項(xiàng)措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認(rèn)識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價(jià)款結(jié)算問題，工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡 1快解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題。因此，為了配合國家專項(xiàng)措施的實(shí)施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的正常秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。根據(jù)最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復(fù)聽取了立法部門、國務(wù)院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者、工程造價(jià)和工程質(zhì)量鑒定中介機(jī)構(gòu)等有關(guān)方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護(hù)公平與正義，依法保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報(bào)》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關(guān)意見進(jìn)行整理歸納、認(rèn)真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。我相信，它的公布和實(shí)施，對規(guī)范建筑市場行為，促進(jìn)我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)的安全，公平保護(hù)建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。二、盡量維護(hù)合同的效力問：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強(qiáng)制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？答：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。2《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。三、合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?。從建設(shè)工程施工合同的實(shí)際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩種折價(jià)補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值，考慮到目前我國建筑市場的實(shí)際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價(jià)款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價(jià)補(bǔ)償，將會造成無效合同比有效合同的工程價(jià)款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。這種折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價(jià)補(bǔ)償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當(dāng)事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。《解釋》確立了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則?！督忉尅返冢矖l規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。四、對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價(jià)