【正文】 以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。建設(shè)工程的交付，除建筑物本身外，承包方應(yīng)同時交付完整的工程技術(shù)資料，包括竣工圖、材料設(shè)備的使用說明和零部件或備件，并符合國家有關(guān)工程竣工交付的其他條件。承包方卻認(rèn)為，按照合同約定工程應(yīng)當(dāng)在某年某月竣工。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。這樣規(guī)定也是為了強化發(fā)包人的及時驗收意識。其他可以佐證的證據(jù)還有：某建筑公司1999年9月的施工月報表中記載，當(dāng)月的累計完成施工產(chǎn)值同1999年6月相比增加160萬元，說明在1999年6月工程并未完工；工程的監(jiān)理單位在1999年5月26日的備忘錄中，反映工程有10項未完成和需要整改的施工內(nèi)容；某置業(yè)公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程聯(lián)系函(某建筑公司于1999年6月24日簽收)中，指出有大量項目需進(jìn)行整改和部分項目尚未完成，望某建筑公司抓緊施工和整改，這也可以說明工程在1999年6月20日并未竣工。某建筑公司認(rèn)為工程的實際竣工日期為1999年6月20日，因為對“竣工”一詞的理解各有不同，法律上沒有明確的規(guī)定，只能依照行業(yè)慣例，以提交竣工驗收報告的時間為實際竣工時間。很多人不同意我這種觀點，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。第二種觀點認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。近年來隨著建筑市場的蓬勃發(fā)展，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)代表政府對建筑市場進(jìn)行監(jiān)控已經(jīng)越來越不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。若經(jīng)驗收屬于不合格工程，則需要承包方按合同約定標(biāo)準(zhǔn)或有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范進(jìn)行整改，并達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)或符合有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范，重新驗收合格之日作為實際竣工日期。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責(zé)任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。因此對于施工單位的返工責(zé)任亦予以免除。多年住房緊張的職工，因見內(nèi)裝修逐漸完畢，不顧學(xué)校和施工隊的阻攔，強行搬進(jìn)，到工程完工時，此樓已經(jīng)全部投入使用。關(guān)于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類建設(shè)工程的合理使用年限要根據(jù)建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關(guān)技術(shù)部門作出判斷，根據(jù)《民用建筑設(shè)計通則(試行)》一般認(rèn)為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級耐久年限為50100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為2550年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的?！薄窘庾x】該規(guī)定表明：發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時間，亦可認(rèn)定為發(fā)包人提前使用的時間。建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗報告；（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！督忉尅返?1條明確規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但是，因為簽訂“黑白合同”的做法是建筑市場上存在多年的一種不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局，所以，承包人往往雖然明知“黑合同”的內(nèi)容損害自己的利益，也不得不違背自己的真實意愿來簽訂“黑合同”。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。對發(fā)包方拖延辦理竣工結(jié)算有約束在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結(jié)算，收到承包人的竣工結(jié)算文件后，長時間不予答復(fù)，想盡一切辦法故意拖延辦理結(jié)算的時間，目的就是拖欠工程款。拖欠工程款應(yīng)當(dāng)給付利息對于拖欠工程款應(yīng)否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標(biāo)準(zhǔn)給付利息這一系列問題，過去在司法實踐中，法院在處理時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。在實踐中有一種錯誤的觀點認(rèn)為：只要是工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，一切質(zhì)量責(zé)任承包人都不承擔(dān)。筆者認(rèn)為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進(jìn)行認(rèn)真探討，在修改《建筑法》時希望對此問題進(jìn)行全面、系統(tǒng)的考慮。很顯然，《解釋》對墊資施工行為是按照有效來認(rèn)定的。在這種情況下，對于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點。針對非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點，法律和司法解釋中對非法轉(zhuǎn)包的概念應(yīng)當(dāng)予以進(jìn)一步明確，否則，大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非法轉(zhuǎn)包行為就無法得到認(rèn)定，更不能及時地予以處罰。在訴訟中，發(fā)包方、承包方和丙方都承認(rèn)全部工程都是由丙方獨立完成施工，發(fā)包方和丙方都認(rèn)為承包方是非法轉(zhuǎn)包，不應(yīng)得到工程款，但是，承包人提出，其與丙方簽訂的合同中約定丙方作為承包人的一個項目部，丙方是以承包人的名義進(jìn)行施工，所以不是非法轉(zhuǎn)包。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗收時出面在有關(guān)材料上蓋幾次公章。但是，筆者認(rèn)為，對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包問題，目前在司法實踐中最主要的問題并不在于如何處罰，而在于如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失?！督忉尅返?條規(guī)定了發(fā)包人有權(quán)請求解除合同的四種情形：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這樣的裁判結(jié)果一方面不利于保護(hù)發(fā)包方的合法權(quán)益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至還會對超越資質(zhì)等級承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。由于對建設(shè)施工合同本身具有的特性，以及對法律法規(guī)的理解不同，有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。第二篇：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用最近幾年，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，為了有效地維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。提問：發(fā)包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權(quán)的行為嗎？馮小光：業(yè)主沒有付工程款，承包人不交工程資料，就沒法用，再一個就是壓的工程不給。在國務(wù)院行政法規(guī)和建設(shè)部保修條例里使用了“不符合約定”的概念。提問：解釋中出現(xiàn)了三個詞：第10條“工程質(zhì)量不合格”，第11條“工程質(zhì)量不符合規(guī)定”，第12條“工程質(zhì)量缺陷”這三個詞是否是相同的意思？馮小光：從現(xiàn)行法規(guī)定來講，這三個概念都出現(xiàn)過，《合同法》《建筑法》里使用了兩個概念，一個概念是“工程質(zhì)量不合格”，另外一個是“經(jīng)竣工驗收不合格”，一個是在《工程質(zhì)量管理條例》(行政法規(guī))講“不符合約定”，這三個概念里都有，這這些概念有差別，質(zhì)量缺陷在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（行政法規(guī)）附則里做了解釋，講質(zhì)量缺陷不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合合同約定；工程驗收的標(biāo)準(zhǔn)在建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保修管理辦法》里做了解釋，驗收的標(biāo)準(zhǔn)也是兩個，按照合同約定和按照合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。法院公認(rèn)的時間點是從建筑工程質(zhì)量管理站在施工綜合驗收表上簽章的時間開始算，但簽章以后，還涉及到施工的資料是否已移交，因為資料不移交，這個工程也不能算竣工，竣工的時間點很難核算清楚。國外的法律規(guī)定也有類似的條款：堅決制止擅自使用。提問2：建設(shè)工程質(zhì)量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點的，如果發(fā)包人擅自使用了，承包人的部分保修責(zé)任是否免除了？馮小光：保修責(zé)任從法律信用來講，是履行合同的一個瑕疵擔(dān)保責(zé)任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因工程沒有竣工驗收，而保修的客體是工程驗收合格以后，有質(zhì)量瑕疵的，所以我們應(yīng)該注意一下法條表述的內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，還有一個是質(zhì)量缺陷，涉及到保修問題?！鼻懊娴臈l文講的“擅自使用”指質(zhì)量，擅自使用了以后，對使用那部分的質(zhì)量施工人不再承擔(dān)責(zé)任?！耙允褂谩边@幾個字是審委會加進(jìn)去的，一個工程很大，有時候只使用了一部分。五、專家答疑提問：現(xiàn)實案例中，部分提前使用了，部分竣工驗收后使用，這種情況以何時為竣工日期？馮小光：對已經(jīng)使用的部分應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，沒有使用的那部分，按正常驗收。施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。“保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”——這里的“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的賠償責(zé)任。“未及時履行保修義務(wù)”——保修義務(wù)從法律上講是履行合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是一個獨立的合同?！保ㄊ耍┑诙邨l 27條講的侵權(quán)責(zé)任?！鞭D(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人是一個什么概念？什么關(guān)系？他們之間是合同相對方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實際施工人的發(fā)包方，承包人以發(fā)包人、以他的合同相對方起訴，這是最正當(dāng)?shù)模瑳]有任何爭議?！皩嶋H施工人”是一個什么概念？《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責(zé)任。（十五）第二十四條第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。還有一種是可調(diào)價，可調(diào)價主要是指預(yù)算加簽證加施工圖，或者說約定一個定額標(biāo)準(zhǔn)，具體核算工程價款，這是可調(diào)價。合同變更以后再次備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。原來對簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后簽訂的合同，如果違背了實質(zhì)性條款，合同價款無效。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個黑合同是當(dāng)事人履行合同里最真實的意思表示。（十四）第二十一條這是關(guān)于黑白合同的。為什么到法院的設(shè)計缺陷多呢？也不是說一開始設(shè)計就有缺陷，開始設(shè)計沒有缺陷，因為設(shè)計要經(jīng)過規(guī)劃部門審核，而且設(shè)計都是找有專業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計的，所以不存在大的缺陷，而是因為在施工過程中，業(yè)主修改設(shè)計的，因為這個原因造成的。為什么要寫這個意思？一般應(yīng)該是承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這也是建筑法明文規(guī)定的，承包人對建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是建筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責(zé)任就是付錢，承包人的主要責(zé)任就是把活干好?！边@是法律規(guī)定的原則。合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應(yīng)的”不能機械理解，比如說房屋總造價是2000萬，2000個平方，一平方是1000元，施工完成了500個平方，支付500萬，不是這樣概念，因為工程造假不是平均分配。（八）第八條第八條講的發(fā)包人的解除權(quán)。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無效差不多，還有一種向后解除。第五條講的是資質(zhì)等級升級的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條關(guān)于合同效力問題。不是再分包第二次?！保ㄆ撸┑谄邨l第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?，F(xiàn)在社會上的游資很多，所以高于銀行法定基準(zhǔn)利率的，屬無效?；谝陨细鞣矫娴目紤]，最高法院認(rèn)為，墊資合法化的條件和時機已經(jīng)成熟，應(yīng)該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建筑市場改革過程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業(yè)，通過墊資的方式，進(jìn)一步強化有競爭能力的大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實現(xiàn)重組和整合。除了這個規(guī)定以外，沒有見過其它認(rèn)為墊資無效的規(guī)定。（五）第五條第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！俺邪朔欠ㄞD(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！币驗橛械墓こ藤|(zhì)量的缺陷，發(fā)包人也是有過錯的，在這種情況下，發(fā)包人也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。支付工程價款不意味著承包人第一次驗收不合格就不承擔(dān)責(zé)任了，應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)的費用，法律規(guī)定合