【正文】 但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。第十九條 對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。第十五條 出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。必要時應報請最高人民法院審核。要著眼于從根本上化解合同糾紛，多做調(diào)解工作，在依法、自愿的前提下，努力爭取案結(jié)事了，力求從源頭上化解矛盾，為促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展創(chuàng)造良好司法環(huán)境。當前，國際金融危機的沖擊還在蔓延，而且對實體經(jīng)濟的影響還可能進一步加深，保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的任務(wù)異常艱巨。分立和合并后的主體要承擔分立和合并前主體的債務(wù)和債權(quán)，這是法定的債務(wù)承擔。在司法實務(wù)中，可能有這種情形，原債務(wù)人是否退出沒有約定。這種客觀表象有多種表現(xiàn)形式，比如說蓋有被代理人單位真實公章的合同書、介紹信，帶有特殊的身份，實際上就是我們說的具有牽連關(guān)系的，特殊身份比如說夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、合同居住的家庭成員關(guān)系。那怎么去判定“相對有理由相信行為人有代理權(quán)”？我們認為應該具備兩個要素：一是主觀要素。（三）關(guān)于表見代理的認定表見代理是代理人沒有代理權(quán)，但呈現(xiàn)出了相關(guān)的法律行為。對于企業(yè)的之間私相借貸，雖然認定無效，但返本給息。從損失的分擔上就可以看出來，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現(xiàn)出對出借方的懲罰，就是你對你的過錯責任的承擔，要有利息損失?，F(xiàn)在的思路基本上是采取無效按照有效處理的方式，還是按照現(xiàn)有沒有放開的態(tài)度，按照現(xiàn)有的規(guī)定，確認它無效，但在處理上是一種放開的態(tài)度?！稉７ā匪痉ń忉屢?guī)定，如果主合同的變更，沒有加重他的擔保責任，盡管沒有經(jīng)過他的同意，擔保人也應該承擔責任。作為債務(wù)企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機構(gòu)協(xié)商，簽一個新的借款合同，實際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒有，所以在民商法領(lǐng)域，法無禁止即允許。當然，關(guān)于這個問題，現(xiàn)在也有學者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話說，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學者認為不必然。在1996年時簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬元人民幣，結(jié)果超過《商業(yè)銀行法》39條規(guī)定的10%的數(shù)值。效力性的強制性規(guī)定的目的在于否定民商事法律行為的效力。第5項規(guī)定的是說違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。第四，辦理有關(guān)手續(xù)。為什么這里判相對人去辦呢？因為轉(zhuǎn)讓方本來不想辦，所以判決之后讓他去辦的話，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發(fā)強制執(zhí)行秩序。為什么是相對人的請求呢？民事訴訟有一個基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當事人的訴訟范圍，因為是私權(quán)自由處分的一個行為。讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準或者登記才能生效的生效成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或未申請登記的屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的其它違背誠實信用原則的行為。但反過來，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準，能否說當時的實際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。但有另外的事實，索特集團基本上把忠縣鹽場所有的財產(chǎn)都接手過去，忠縣鹽場主要的人員也到索特集團任職，職工的勞動關(guān)系也轉(zhuǎn)到了索特集團。再有，是否經(jīng)過了法定的批準程序，這些事實原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時就給發(fā)回了。索特集團不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒有生效。在這個過程中，忠縣鹽場和索特集團就簽訂了兼并協(xié)議，進行的是吸收式的兼并。在2007年國資委和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)了一個文，文中說，對國有上市公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我們國家將來會根據(jù)管理的水平逐漸提高和經(jīng)濟發(fā)展水平的提高，把審批權(quán)逐步下放到地方，但現(xiàn)在還是收歸中央國有資產(chǎn)管理部門所有。它的法律規(guī)范的來源是國辦發(fā)明電【1994】12號《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》，這個通知規(guī)定，地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易要經(jīng)地、級、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國務(wù)院有關(guān)部門的同意，屬中央投資部分的產(chǎn)權(quán)收入歸中央，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓報國務(wù)院審批。通過分析，并不是說只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說必須批準的，一定會影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無效的要件，也可能是解除了一個要件，也可能是生效要件，不能一概而論。如果說，自始至終就是沒有資質(zhì)，肯定是要否定無效的，這個否定無效不是未生效，而是干脆無效。第四，是否所有的情形下，法律和行政規(guī)定的要經(jīng)過批準，它規(guī)定了批準登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因為像批準這個事項，批準內(nèi)容可能有很多，對于相關(guān)的主體從事某種特殊的營業(yè)業(yè)務(wù)的批準，特殊的經(jīng)營制的批準，比如說金融機構(gòu)為什么可以存放款，因為它有人總行頒發(fā)的《金融業(yè)務(wù)許可資質(zhì)》，對于證券機構(gòu)為什么可以從事證券經(jīng)濟業(yè)務(wù)呢？因為有證監(jiān)會頒發(fā)的經(jīng)營資質(zhì)，如果沒有其他的主體一概不能從事這個業(yè)務(wù)。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國人大及其常委會制定的法，行政法規(guī)是國務(wù)院制定并頒發(fā)的。盡管國家要對合同的效力進行價值判斷，但我們也說了，《合同法》是一個私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。這是兩者最根本的區(qū)別。另外一種情形就是無效，法院和仲裁機構(gòu)可以主動去確認它無效，這種無效情形《合同法》第40條進行了規(guī)定，格式條款既有本法第52條和第53條規(guī)定情形的或者其中格式條款應當免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的該條款無效。《合同法》司法解釋二第6條就規(guī)定，；；；（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。（四）格式條款的效力格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個格式條款很特殊，實際上一方當事人預先擬訂的，并且是不與對方協(xié)商，用于重復使用的條款，所以有預先先決性，不平等性，非協(xié)商性。二是采取書面的形式，但當事人不在以一個地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認定北京是簽約地還是認定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個簽訂的蓋章當然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。（三）合同成立的地點關(guān)于合同成立的地點，在司法實務(wù)中有異議的地方就是對于合同糾紛，如果當事人約定管轄法院時，這個簽訂地是可以約定為管轄法院地點。這個訴訟主體沒有問題。之后由于君太集團沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進去，要求君太集團和五洲承擔連帶清償責任，認為五洲就是為本案的委托貸款提供擔保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔保，我是為天耀公司和君太集團之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔擔保責任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。天耀擔心君太還不了，所以要找一個擔保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團和擔保人五洲公司三方先簽訂了一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應手續(xù)向貸款方出借款項，但借款和貸款寫反了，應該是“貸款方向借款方出借款項”，并要求保證方提供保證儀式達成協(xié)議如下。這個案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運用文義解釋和目的解釋的方法來界定責任的性質(zhì)和責任的范圍的問題。你既推不出來是保證也推不出來是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進行解釋，可以作兩種理解，一種是擔保法上的保證，承擔擔保責任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實的存續(xù)和發(fā)生，如果實現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實際上是不去承擔法律責任的，不去提供擔保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因為目的在開篇的第一段都會寫，目的是什么？實際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應該說，實際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負責監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，為什么沒有全額實現(xiàn)，這個過錯是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責任違約而導致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實，為什么沒有流出的事實卻沒有全額實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實際上在當時他實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達到了7000萬，但之所以實現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達到這個市值，就是因為我剛才講的事實，就是當時在設(shè)定質(zhì)押時，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國債。債務(wù)人想向銀行申請銀行的承兌匯票，應該提供擔保，所以債務(wù)人就以他在某個證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質(zhì)押，提供擔保，債券銀行不放心，擔心用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質(zhì)押期間被質(zhì)押人拿走了，質(zhì)押權(quán)在實現(xiàn)時會落空，所以他就找到了證券公司的營業(yè)部，兩者簽訂了一個協(xié)議，但這個協(xié)議出現(xiàn)了問題，為什么會出現(xiàn)問題呢？因為協(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說，證券公司營業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務(wù)人沒有還款，債權(quán)人銀行就要實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，由于用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態(tài)中的國債，所以導致他的質(zhì)押權(quán)實際上就只有1000多萬，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務(wù)人和證券公司營業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業(yè)部和證券公司對債務(wù)人的債務(wù)承擔連帶保證責任，他認為這是一種擔保，鑒定證書約定的義務(wù)就是擔保的義務(wù)，為什么？因為有保證的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔一個連帶保證責任，因為你沒有約定保證方式，就應該是連帶責任的形式。對于行業(yè)習慣和地域習慣認定一定要注意堅持主客觀相結(jié)合的標準。第二，也包括地域習慣和行業(yè)習慣。從交易習慣的角度來說，當事人之間雖然沒有經(jīng)常采用習慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習慣，換句話說，存在地域性的習慣或者行業(yè)性的習慣，原審法院沒有考察這個事實，由于沒有考察這個事實，導致他履行期限的界定問題。這時，債務(wù)人又打了一個欠條，說明你承認欠人家債務(wù)，你同意履行債務(wù)，只不過暫時沒有錢，所以你出具欠條這個行為說明你同意履行這樣債務(wù)，大家知道，債務(wù)人或者義務(wù)人同意履行債務(wù)，是訴訟時效中斷的一個事由，所以就認為，從里出具欠條的次日起，時效期限重新起算，馮樹根就說，根據(jù)943號的規(guī)定，時效期限就應該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過了時效期限了。用交易習慣解釋的方法。（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當事人、名稱、姓名、標的、付款方式、違約責任、期限等等。我曾經(jīng)審理過一個案子就是這樣：債務(wù)人向某個商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實可以肯定這個攢期肯定是事后補辦的。當然大家可能也說，司法實務(wù)中有這樣的情形：當事人雙方著急簽這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個財務(wù)專用章，我蓋了財務(wù)專用章，發(fā)生糾紛之后，當事人對他們之間用財務(wù)專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴苛。書面形式訂立?！逗贤ā返?7條規(guī)定：如果當事人通過書面的形式簽訂合同。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責任。因為有些特殊的合同法律關(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時候要注意，用“應當這樣”時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。實際上是以行為的方式。這是我們講的第一個問題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個月的規(guī)定，然后這個案子對方當事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個月內(nèi)提起異議。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進入再審階段。所以說，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規(guī)定?！逗贤ā匪?