【文章內(nèi)容簡介】 〕建立工程開工前承包人轉(zhuǎn)包、分包建立工程的。 承包人解除合同的情形有： 〔1〕發(fā)包人未按支付工程款造成違約且符合承包合同中約定的承包人有權(quán)單方面解除合同的條件； 〔2〕發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強迫性； 〔3〕不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)致使承包人無法施工的。發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工在催告的合理限內(nèi)發(fā)包人仍未加履行的承包人可解除合同。 承發(fā)包合同解除后工程款的結(jié)算合同解除后已完工程經(jīng)歷收合格的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗收不合格的但修復(fù)后合格的修復(fù)費用由承包人承當(dāng)；建立工程開工驗收不合格的且無法修復(fù)發(fā)包人可懇求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。：〔1〕行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面對方；〔2〕未在法定或約定的限內(nèi)行使解除權(quán)的該權(quán)利消滅；〔3〕沒有法定或約定解除權(quán)行使限的經(jīng)對方催告在合理限內(nèi)不行使的該權(quán)利消滅；〔4〕合同解除后不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力；〔5〕律師應(yīng)提示委托人在合同解除后還應(yīng)當(dāng)履行、協(xié)助、移交、等后契約義務(wù)。合同無效 具有以下情形之一的應(yīng)當(dāng)認定建立工程施工合同違背法律強迫性規(guī)定：〔1〕承包人未獲得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)等級的；〔2〕沒有資質(zhì)的實際施工人借用具有法定資質(zhì)的建立施工企業(yè)名義的；〔3〕法規(guī)定必須而未或中標無效的；〔4〕承包人轉(zhuǎn)包、分包建立工程。 律師可提示委托人注意以下情形：〔1〕在合同無效的情況下根據(jù)工程驗收是否合格將導(dǎo)致不同的處理果：①建立工程開工驗收合格的承包人可懇求參照合同約定支付工程價款；②建立工程開工驗收不合格但修復(fù)后合格的修復(fù)費用由承包人承當(dāng)；③建立工程開工驗收不合格且無法修復(fù)的發(fā)包人可懇求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款?！?〕建立工程不合格的發(fā)包人及承包人按照過錯程度承當(dāng)承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失?！?〕對承包人轉(zhuǎn)包、分包建立工程獲得的利益、出借法定資質(zhì)的 建立施工企業(yè)因出借行為獲得的利益、沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)簽訂合同獲得的利益由人民采取民事制裁措施予以收繳。無效合同的效力補正承包人超越資質(zhì)等級答應(yīng)的業(yè)務(wù)范圍簽訂建立工程施工合同在建立工程開工前獲得相應(yīng)資質(zhì)等級應(yīng)當(dāng)認定建立工程施工合同有效。墊資條款的效力及處理原那么承、發(fā)包人在建立工程施工合同中約定的承包人不要求發(fā)包人先支付工程款或支付部工程款而是利用自有資金先進場進展施工待工程施工到一定階段或者工程全部完工后由發(fā)包人支付墊付工程款的條款應(yīng)當(dāng)認定有效。律師可提示委托人注意以下情形：〔1〕承、發(fā)包雙方有無約定墊資本金及利息將導(dǎo)致不同的處理結(jié)果：①僅對墊資本金有約定對利息沒有約定承包人不得懇求發(fā)包人支付利息；②對墊資沒有約定的按照工程欠款處理。〔2〕承、發(fā)包雙方可以約定墊資的利息計算但雙方約定的墊資利息計算高于中國人民銀行發(fā)布的同同類貸款利率的部無效。違約責(zé)任的約定律師可根據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進度款、開工結(jié)算價款的法律后果。律師可根據(jù)擬簽訂的合同合理提示承包人發(fā)生工程質(zhì)量達不到合同約定的質(zhì)量、不能按合同約定的開工日或工程師同意延的工開工等情況時所產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果。不可抗力的情形建立工程合同履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預(yù)見、不可防止并不能克制的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后承包方應(yīng)迅速采取保護措施以盡力減少損失并在最短限內(nèi)發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時采取有關(guān)的保護措施或未履行盡快的義務(wù)致使損失擴大的承包方對擴大的損失承當(dāng)責(zé)任。律師可根據(jù)擬簽訂的合同合理提示委托人在發(fā)生不可抗力不能履行合同時應(yīng)當(dāng)及時書面另一方并在不可抗力完畢后及時提供證明。第四節(jié) 分包、施工分包與勞務(wù)分包自行完成與分包 〔1〕自行完成指承包方以自己的理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備完成工程?！?〕分包承包人可以按照承發(fā)包合同的約定或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部工程分包給有資質(zhì)的其它；有特殊資質(zhì)要求的分部項工程如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)承包人必須將此分部項工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其它。施工分包又分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立工程理機構(gòu)組織理所承包工程的施工活動。其中工程負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、工程核算負責(zé)人、質(zhì)量理人員、平安理人員必須是發(fā)包人本的人員。上述本人員是指與發(fā)包人有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會關(guān)系的人員。實行建立工程施工總承包的建立工程的主體構(gòu)造必須由施工總承包方自行完成。主體構(gòu)造指可以滿足工程所要求的功能和性能在合理使用限內(nèi)平安、耐久地承受內(nèi)外各種作用的由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件互相連成一定形狀的組合體。律師應(yīng)該提醒委托人注意分包的范圍防止轉(zhuǎn)包和分包等情形的出現(xiàn)。專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。律師應(yīng)提示委托人專業(yè)工程分包除合同有約定外必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。承包方承包建立工程的勘察、設(shè)計、施工工程的可以將部工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他。分包工程以最小標的為限。在建立工程勘察、設(shè)計工程中單項工程為最小標的；建立工程施工工程中工程為最小標的。單項工程：指建立工程中由假設(shè)干工程組成有設(shè)計、建成后能發(fā)揮功能效益的工程。工程：指單項工程中單獨設(shè)計、可以組織施工的工程。發(fā)包人指定分包律師應(yīng)提示委托人在分包工程中任何和個人不得對依法施行的分包活動進展干預(yù)。勞務(wù)作業(yè)分包勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。律師應(yīng)提示委托人對于勞務(wù)作業(yè)分包承發(fā)包人應(yīng)通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。律師可合理告知委托人勞務(wù)作業(yè)分包與工程轉(zhuǎn)包、分包的區(qū)別委托人不得以總承包人或者分包人將承包工程的勞務(wù)作業(yè)部分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或者其他為由主張勞務(wù)作業(yè)分包合同無效。分包工程發(fā)包人的責(zé)任律師應(yīng)提示委托人有關(guān)分包工程發(fā)包人應(yīng)完成以下責(zé)任：〔1〕在訂立分包合同后7個工作日內(nèi)將合同報送工程所在地級以上人民建立行政主部門備案；〔2〕分包合同發(fā)生重大變更應(yīng)在變更后7個工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案備案；〔3〕應(yīng)當(dāng)設(shè)立工程理機構(gòu)組織理所承包工程的施工活動；〔4〕按照分包合同的約定履行義務(wù)。分包工程承包人的責(zé)任律師應(yīng)提示分包工程承包人應(yīng)按合同約定就工程質(zhì)量、工對分包工程發(fā)包人負責(zé)。制止轉(zhuǎn)包的情形 工程轉(zhuǎn)包是指承包方違背?建筑法?的規(guī)定不行使理職能將所承包的工程轉(zhuǎn)給別人承包的行為。有以下行為之一的視為轉(zhuǎn)包：〔1〕承包方將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給別人承包的；〔2〕承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給別人承包的；〔3〕承包方將主體構(gòu)造工程轉(zhuǎn)給別人承包的；〔4〕承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的的；〔5〕分包將其承包的工程再行分包的。 律師應(yīng)提示委托人注意以下情形：〔1〕承包人是否將其承包的全部工程發(fā)包給別人；〔2〕承包人是否將其承包的全部工程肢解后以分包名義分別發(fā)包給別人；〔3〕分包工程發(fā)包人是否將工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立工程理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員或未對該工程的施工活動進展組織理的。分包的情形律師應(yīng)提示委托人注意以下分包情形：〔1〕分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；〔2〕施工總承包合同中未有約定又未經(jīng)建立認可分包工程發(fā)包人將承包工程中的部專業(yè)工程分包給別人的。第五節(jié) 工延誤工程開、開工日確實定律師應(yīng)合理提示委托人合同對開、開工日有約定的從其約定。合同沒有約定的開工日可以發(fā)包人出具的開工書日為準開工日可以承包人送交開工驗收的日為準；假設(shè)發(fā)包人要修改的那么以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日為開工日。導(dǎo)致工順延的情形律師應(yīng)根據(jù)合同的約定提示承包人注意以下情形并及時做好書面記錄：〔1〕發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件；〔2〕發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進度款致使施工不能正常進展；〔3〕發(fā)包人指定的代表〔以下稱指定代表〕未按約定提供所需指、批準等致使施工不能正常進展；〔4〕設(shè)計變更和工程量增加；〔5〕一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；〔6〕不可抗力；〔7〕隱蔽工程在隱蔽前承包人發(fā)包人檢查發(fā)包人沒有及時檢查；〔8〕發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等。工程順延的催告義務(wù)發(fā)包人違背合同法第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定承包人應(yīng)當(dāng)書面催揭發(fā)包人在合理限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理限內(nèi)沒有履行義務(wù)承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失并相應(yīng)順延工。律師可合理提示承包人在發(fā)生工程順應(yīng)當(dāng)及時書面告知發(fā)包人或指定代表。停工間確實定經(jīng)承包人催告發(fā)包人在合理限內(nèi)沒有履行義務(wù)停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止。律師可合理提示委托人暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)以書面的形式提出。第六節(jié) 工程款確實認與支付 〔工程款確實認與支付詳見第五章〕 工程預(yù)付款的支付律師可依約合理提示承包人應(yīng)得到預(yù)付工程款的時間；對發(fā)包人不按約定預(yù)付款承包人可以書面方式催告發(fā)包人仍不支付的承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承當(dāng)違約責(zé)任。工程進度款的支付律師可合理提示承包人在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的并催促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款。律師可合理提示發(fā)包人計量工程量的時間以及不及時計量可能的后果。開工結(jié)算確實認與支付 建立工程施工合同約定發(fā)包人收到開工結(jié)算后在約定的限內(nèi)不予答復(fù)視為認可開工結(jié)算條件承包人可主張按照開工結(jié)算作為結(jié)算根據(jù)。律師應(yīng)提示承包人應(yīng)當(dāng)依約盡早提交開工結(jié)算。律師應(yīng)提示發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到開工結(jié)算后的合理時間內(nèi)予以答復(fù)假設(shè)有異議可一并提出合同另有約定限的除外。律師可合理提示發(fā)包人計量工程量的時間以及不及時計量可能的后果。延遲支付工程款的責(zé)任律師應(yīng)提示承包人發(fā)包人延支付工程款的可以依約要求發(fā)包人承當(dāng)延付款利息、并依約停頓工程施工并解除合同。利息從約定付款日之次日起按照中國人民銀行發(fā)布的同固定資產(chǎn)貸款利率計算。合同沒有約定付款時間或者按照合同約定難以確定工程拖欠工程款的利息自工程交付之次日起算?！昂诎缀贤暤墓こ炭罱Y(jié)算確實認律師應(yīng)提示委托人就同一建立工程簽訂兩份不同版本的合同其中一份是備案的中標合同另一份是在工程價款、工程質(zhì)量或工程限等本質(zhì)性內(nèi)容方面與備案的中標合同不一致的合同應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。固定價款結(jié)算確實認固定價款合同是指承發(fā)包人雙方在訂立合同時已對工程價款結(jié)算作出確認不盈虧、不實際工程量多少均無須另行結(jié)算只要合同履行完畢發(fā)包人就應(yīng)該無條件按合同約定的固定價款予以支付。律師應(yīng)提示委托人對于約定按照固定價款結(jié)算工程價款無須經(jīng)過鑒定確定工程價款。工程款利息的計算律師可合理提示委托人在計算欠付工程款利息時欠付工程價款的本金數(shù)額應(yīng)當(dāng)詳細明確；對于欠付工程價款的利息計付有約定的按照約定處理；沒有約定的按照中國人民銀行發(fā)布的同同類貸款利率計算。工程款利息的起算時間律師可合理提示承包人對于工程價款利息的起算時間應(yīng)從應(yīng)付工程價款之日計付。假設(shè)對付款時間沒有約定或者約定不明確的以下時間視為應(yīng)付款時間：（1） 建立工程已實際交付的為交付之日；（2） 建立工程沒有交付的為提交開工結(jié)算之日；（3） 建立工程未交付工程價款也未結(jié)算的為起訴之日。第七節(jié) 工程材料設(shè)備的供給發(fā)包人指定材料設(shè)備律師可以提醒發(fā)包人：按照合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包采購的發(fā)包人不得指定承包人購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定消費廠、供給商。發(fā)包人供給材料設(shè)備律師應(yīng)該提醒發(fā)包人須按照合同約定的時間向承包人供給由發(fā)包人供給的材料設(shè)備并應(yīng)對其供給材料設(shè)備的質(zhì)量負責(zé)。 承包人采購的材料設(shè)備律師應(yīng)該提醒承包人：由其采購的材料設(shè)備發(fā)包人不得指定消費廠或供給商。第八節(jié) 工程擔(dān)保與承包人履約保律師可以提醒承包人按照合同約定提供履約保履約保形式約定不明的承包人宜提供母保證或銀行保而不宜提供保證金。律師可以提醒發(fā)包人依約在承包人提供履約保前拒付工程款。工程律師可建議發(fā)包人自行投保建筑工程或者安裝工程一切險通常發(fā)包人也可通過或會談統(tǒng)一指定人以獲得較為全面的保障。律師可以提醒承包人應(yīng)為從事危險作業(yè)的從業(yè)人員意外傷害以及按照上海的規(guī)定購置建筑施工企業(yè)外來從業(yè)人員綜合。第九節(jié) 工程質(zhì)量與驗收〔工程質(zhì)量與驗收有關(guān)內(nèi)容詳見第四章〕隱蔽工程驗收律師應(yīng)提示承包人在發(fā)包人接到后未及時對隱蔽工程進展驗收時不僅可以順延工而且有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失。工程開工驗收律師可合理提示承包人在合同中約定發(fā)包人在收到開工驗收后28天內(nèi)組織驗收并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改。逾不組織驗收或不提出修改的可視為對開工驗收的認可。未經(jīng)歷收擅自使用的后果律師可合理提示發(fā)包人在工程未經(jīng)歷收合格擅自使用的不得就使用部的工程質(zhì)量不符合約定和由此造成的人員、財產(chǎn)損失要求承包人賠償。但在合理使用壽命內(nèi)承包人仍必須確保地基根底工程和主體構(gòu)造質(zhì)量并承當(dāng)民事責(zé)任。實際開工時間確實定律師可合理提示委托人當(dāng)雙方對建立工程實際開工日有爭議時應(yīng)按照以下情形分別處理：（1） 建立工程經(jīng)開工驗收合格的以開工驗收合格之日為開工日；（2） 建立工程經(jīng)開工驗收不合格但修復(fù)后合格的以重新驗收合格之日為實際開工日；（3） 承包人已提交開工驗收發(fā)包人拖延驗收的以承包人提交驗收之日為實際開工日；（4） 建立工程未經(jīng)開工驗收發(fā)包人擅自使用的以轉(zhuǎn)移占有建立工程