【文章內(nèi)容簡介】 很少，這種情況下適用公開競爭招標(biāo)方式可能并不能達(dá)到降低價格、提高效率和提高安全性的目的，因此，協(xié)商談判招標(biāo)的方法是PPP項目常用的方法。 資格預(yù)審主要包括對以下資格的預(yù)審：（1） 類似項目的經(jīng)驗；（2） 資金來源和實力；（3） 在公司母國和項目所在國的經(jīng)營許可證；（4） 主要人員的資質(zhì)和經(jīng)驗；（5） 完整的申請資料；（6） 母國公共部門的支持，如出口信貸等。律師應(yīng)當(dāng)就以上這些事項對委托人提出法律建議。 準(zhǔn)備標(biāo)書律師接受準(zhǔn)備標(biāo)書的委托，應(yīng)掌握招標(biāo)書的基本內(nèi)容。資格預(yù)審階段完成后，公共部門就會發(fā)布招標(biāo)書，提出公共部門對項目的基本要求（通常是不可談判的），包括項目的規(guī)模、時間、履行標(biāo)準(zhǔn)、收入性質(zhì)與范圍、（特許權(quán)協(xié)議草案）等。 但是，其中一般都會包括以下幾點：（1） 項目最遲運行開始時間；（2） 最小和最大項目規(guī)模要求；（3） 對項目發(fā)起人的最低資本金要求；（4） 對項目外匯數(shù)額的最低要求。第19條 【投標(biāo)】 投標(biāo)要求律師承辦PPP工程項目，應(yīng)建議投資商在決定參與投標(biāo)之前，需要詳細(xì)地解讀和評估公共部門的資格預(yù)審公告和招標(biāo)文件，從而做出更為科學(xué)的決策。投資商投標(biāo)決策的參考要素很多，主要包括：行業(yè)范圍、項目建議書、方案設(shè)計與批復(fù)情況、環(huán)境影響報告書、水土保持方案與批復(fù)、地質(zhì)災(zāi)害及壓覆礦調(diào)查和評審、建設(shè)與規(guī)劃意見、項目申請報告的評估和評審、土地使用規(guī)劃許可、其他相關(guān)部門許可與配套、資格審核的相關(guān)要求。 評標(biāo)方法 PPP項目的常用評標(biāo)方法主要有兩種：打分法(points approach)和門檻法(hurdle approach).（1） 打分法方法：將評標(biāo)準(zhǔn)則分為價格（經(jīng)濟(jì)）和非價格（技術(shù)）兩大類指標(biāo)，對各投標(biāo)書的各指標(biāo)打分，匯總得出總分，總分最高的中標(biāo)。各指標(biāo)還可根據(jù)公共部門要求的優(yōu)先性或重要性再賦予不同的權(quán)重，得出加權(quán)總分。缺點：各類指標(biāo)的分?jǐn)?shù)和權(quán)重設(shè)定的主觀性比較強(qiáng)，如果設(shè)得不好，總分最高的并不一定是最好的投標(biāo)者，不能實現(xiàn)PPP項目最強(qiáng)調(diào)的提高效率的目的。（2） 門檻法方法：將評標(biāo)準(zhǔn)則分為價格（經(jīng)濟(jì)）和非價格（技術(shù)）兩大類指標(biāo)，對投標(biāo)書先進(jìn)行非價格指標(biāo)評估，拒絕未滿足非價格指標(biāo)最低要求（即“門檻”）的投標(biāo)書，對滿足的投標(biāo)書再評估其價格競爭力。假設(shè)任何滿足非價格指標(biāo)的投標(biāo)書可以滿足公共部門要求，因此價格最低的最好，故中標(biāo)。優(yōu)點：是可以反映投資商的綜合實力，同時可滿足提高項目建設(shè)和運營效率目標(biāo)的程度（體現(xiàn)在低價格上），因此世界銀行學(xué)院在基礎(chǔ)設(shè)施項目融資前沿培訓(xùn)班上大力推薦這種做法。缺點：“非價格指標(biāo)的最低要求”很難確定，如果確定過高，能通過非價格指標(biāo)評估的標(biāo)書有限，可能把好標(biāo)也拒絕了；如果確定得過低，則過多的標(biāo)書能通過非價格指標(biāo)評估，可能不能篩選掉差標(biāo)。 評標(biāo)要素公共部門在評標(biāo)時特別關(guān)注投標(biāo)書的要素主要有：（1） 是否最短特許期（考慮技術(shù)競爭力/設(shè)備壽命/買回價/可維護(hù)性）；（2） 是否最低產(chǎn)品/服務(wù)價格（如電/水價、過路/橋費）；（3） 是否最佳融資安排/最低融資成本；（4） 分期付款和集中付款的比例是否合適；（5） 收益和貸款/支持貸款的比例是否合適；（6） 是否最大或最早的投資；（7） 保留的原有員工數(shù)是否最多（如已授權(quán)經(jīng)營現(xiàn)有的設(shè)施）；（8） 各個單項指標(biāo)排名是否在投標(biāo)者中考前；（9） 對特殊問題的解決方案是否最佳；（10） 是否給投標(biāo)者帶來其他利益（如節(jié)約外匯/技術(shù)轉(zhuǎn)移/就業(yè)機(jī)會/培訓(xùn)）。 第20條 【開標(biāo)】通過招投標(biāo)方式從優(yōu)確定投資者的情形下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)東道國招標(biāo)投標(biāo)法審查整個招投標(biāo)過程，特別是對開標(biāo)過程的真實性、合法性進(jìn)行現(xiàn)場公證。20．1 概念是指在投標(biāo)活動中，由招標(biāo)人主持、邀請所有投標(biāo)人和行政監(jiān)督部門或公證機(jī)構(gòu)人員參加的情況下，在招標(biāo)文件預(yù)先約定的時間和地點當(dāng)中對投標(biāo)文件進(jìn)行開啟的法定流程。（1） 由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證；（2） 經(jīng)確認(rèn)無誤的投標(biāo)文件，由工作人員當(dāng)中拆封；（3） 宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。第21條 【中標(biāo)】經(jīng)過開標(biāo)和評標(biāo)，招標(biāo)人會選中中標(biāo)投資商。投資商應(yīng)當(dāng)在要求的時間內(nèi)與招標(biāo)方簽署特許協(xié)議和相關(guān)文件。逾期會承擔(dān)法律責(zé)任。 第五章 特許協(xié)議的簽署和公共部門授權(quán)第22條 【核心和特殊條款】特許經(jīng)營協(xié)議是公共部門和項目公司之間簽訂的最重要的合同文件，其內(nèi)容直接影響到項目是否能夠成功。 核心條款一般而言，特許經(jīng)營協(xié)議包含的內(nèi)容主要有：特許權(quán)范圍、特許期限、穩(wěn)定條款、排他壟斷條款、融資、建設(shè)、經(jīng)營和維護(hù)、收費方式、能源材料、供應(yīng)、移交、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、公共部門采購條款等。 特許期限指公共部門許可發(fā)起人在項目建成后運營合同實施的期限，該條款與公共部門及其用戶的利益密切相關(guān)。 回報條款或者收費標(biāo)準(zhǔn)條款PPP項目的回報是通過長期運營進(jìn)行的，而且一般是通過收費或者出售公共產(chǎn)品或服務(wù)而實現(xiàn)的。由于時間跨度大，加之貨幣的貶值風(fēng)險、市場風(fēng)險等，將回報條款科學(xué)合法地固定下來是律師的一個重點工作。 穩(wěn)定條款主要是保證投資商在項目建設(shè)和運營過程中，不得被征收或國有化。 排他性壟斷條款PPP項目中一般都會安排排他性條款，避免項目建成后競爭導(dǎo)致項目失敗。但是，排他性壟斷條款應(yīng)當(dāng)將壟斷的同行業(yè)排他范圍、非同行排他范圍、地域范圍界定清楚，避免項目失敗。 公共部門采購條款是指在特許協(xié)議中直接規(guī)定，項目建成后公共部門采購的服務(wù)或者產(chǎn)品的數(shù)量和價格。這種采購實際上是公共部門與私人部門合作投入的一種形式。第23條【起草】起草特許經(jīng)營協(xié)議是律師工作的一個核心部分。特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容決定著整個PPP項目的合法性和可實施性。最為重要的是，特許經(jīng)營協(xié)議是一個國際性的契約安排，雙方當(dāng)事人的地位有著根本不同，談判地位也不一樣。運用語言的水平、法律的適用要求都很高，需要反復(fù)推敲，并根據(jù)項目的特點進(jìn)行設(shè)計。同時，還要注意保護(hù)好投資商的利益，避免造成巨大損失。第24條 【簽署】特許經(jīng)營協(xié)議與國內(nèi)合同不同，國內(nèi)合同的雙方當(dāng)事人簽署后就可以生效；PPP項目涉及的面很廣，很多情況需要立法或者政府部門許可并授權(quán)才可以生效，而且，許可和授權(quán)的部門必須符合東道國法律確定的權(quán)力部門設(shè)定。第24條 【公共部門權(quán)利和義務(wù)】 公共部門的地位在PPP項目中，公共部門往往充當(dāng)著多重角色，不僅包括特許權(quán)的授予，對項目進(jìn)行管理、監(jiān) 督、檢查等，還包括與私營部門共同成立項目公司，提供資金擔(dān)保、產(chǎn)品或服務(wù)的采購、水電供應(yīng)、土地提供、其他基礎(chǔ)設(shè)施提供以及直接立法、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控以及 其他投入支持，如外匯或利率擔(dān)保和稅收優(yōu)惠等。 公共部門的項目監(jiān)管 一般情況下，東道國在發(fā)包的時候就會規(guī)定一系列項目竣工驗收標(biāo)準(zhǔn)，最關(guān)鍵的幾個標(biāo)準(zhǔn)是：質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)。對這些標(biāo)準(zhǔn)的驗收合格，是項目是否可以運行的關(guān)鍵。 監(jiān)管的目標(biāo)由于自然壟斷性質(zhì)和準(zhǔn)公共物品性質(zhì)容易導(dǎo)致市場失靈，產(chǎn)生效率損失，公共部門監(jiān)管的目標(biāo)并非是替代市場，而是補(bǔ)救市場失靈。因此，它作為一種基本 的制度安排，是從公共利益出發(fā)，對該種產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)及其績效等主要方面進(jìn)行直接的公共部門規(guī)定，如價格調(diào)整、服務(wù)條件及質(zhì)量標(biāo)注，以及其它一些禁止性的法律 限制等。 監(jiān)管的原則是盡量借助市場的力量，通過公共部門的干預(yù)減少壟斷的影響，如將具有競爭性質(zhì)的部分和約定的排他壟斷剝離開來。 監(jiān)管的評價對于公私合營項目，監(jiān)管還能引導(dǎo)私營部門承擔(dān)一部分社會責(zé)任。監(jiān)管體系后評價主要是針對公私合營的準(zhǔn)公共項目而言的，主要評價范圍在運營階段，內(nèi)容包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)、監(jiān)管手段、監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管效率等。 監(jiān)管體制類型主要有以下等模式：（1） 行業(yè)縱向一體化獨立監(jiān)管機(jī)構(gòu)；（2） 橫向一體化獨立監(jiān)管機(jī)構(gòu)；（3） 綜合部門下的相對獨立監(jiān)管模式。 監(jiān)管結(jié)構(gòu)主要有以下等結(jié)構(gòu)形式：（1） 監(jiān)管機(jī)構(gòu)+行業(yè)消費者協(xié)會；（2） 公共部門主管部門的法定機(jī)構(gòu)+環(huán)保機(jī)構(gòu)。24． 監(jiān)管內(nèi)容（1） 價格監(jiān)管（成本加成和價格上限）；（2） 產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管；（3） 安全監(jiān)管；（4） 普遍服務(wù)監(jiān)管（普遍服務(wù)強(qiáng)調(diào)在公共事業(yè)領(lǐng)域，企業(yè)有義務(wù)廣泛而公平地提供服務(wù)，一般有交叉補(bǔ)貼、建立專門的基金和轉(zhuǎn)移支付）；（5） 退出監(jiān)管（到期退出及提前退出）。 監(jiān)管形式 有以下等形式：（1） 特許權(quán)競標(biāo)程序和標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定；（2） 合約監(jiān)管；（4） 產(chǎn)權(quán)監(jiān)管；（5） 行政仲裁和司法裁決；（6） 事前監(jiān)管和事后監(jiān)管；（7） 內(nèi)部監(jiān)管和外部監(jiān)管。第25條 【項目公司的組建】 特點組建項目公司是為了達(dá)到和項目發(fā)起人分離的目的，其特點為：（1） 項目資產(chǎn)的所有權(quán)集中在項目公司一家身上，而非分散在各發(fā)起人在世界各國的許多公司，便于管理；（2） 可以避免在發(fā)起人自身的賬目上記入項目負(fù)債額，從而實現(xiàn)“資產(chǎn)負(fù)債表外融資”；（3） 可以把項目的風(fēng)險與發(fā)起人分割開來，使發(fā)起人不因項目經(jīng)營失敗而受太大的牽連；可以享受東道國給予項目公司的稅收減免優(yōu)惠；（4） 有利于投資多元化和利用外國直接投資，籌集大量資金；（5） 便于吸收他人參加項目。在股權(quán)式合資經(jīng)營中，如果日后有人愿意加入，不必重新劃分項目資產(chǎn)，只要由項目公司發(fā)行新股票或轉(zhuǎn)讓原有項目公司的股份即可實現(xiàn)。 股權(quán)設(shè)計為了更好地管理和運作項目，項目發(fā)起人通常會在項目所在國成立一個自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的有限責(zé)任公司，各發(fā)起人投入的資金就成為項目公司的權(quán)益資本/資本金（equity），即股份，利潤將按股權(quán)分配。在PPP模式下，公共部門根據(jù)項目的情況，以融資或入股的形式參與項目公司的組建，但一般比例不會很大。 組織形式成立一家與項目發(fā)起人分離的項目公司來經(jīng)營項目，這是在項目融資中最常見、最普遍的項目經(jīng)營方式。律師應(yīng)當(dāng)知悉下述契約式合營中的法人型及股權(quán)式合資經(jīng)營共同的特點。 契約式合營也稱為合作經(jīng)營，可分為法人式和非法人式兩種類型。（1） 法人式合作經(jīng)營：是指合作方組成具有法人資格的合營實體，法律上有起訴/被起訴，設(shè)董事會作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，并以法人的全部財產(chǎn)為限對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2） 非法人式合作經(jīng)營：是指合作方不組成具有法人資格的實體，各方都是獨立法人，按合同規(guī)定比例在法律上承擔(dān)責(zé)任，合作方可組成一個聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，也可委托一方或外聘第三方來處理日常事務(wù)。 股權(quán)式合資經(jīng)營：是指由合作方共同組成有限責(zé)任公司，共同經(jīng)營，共負(fù)盈虧，共擔(dān)風(fēng)險，并按股權(quán)分利潤。項目公司作為借款人，將合資企業(yè)的資產(chǎn)作為貸款的實物擔(dān)保，以項目收益作為償還貸款的主要資金來源。項目發(fā)起人向放款方提供有限擔(dān)保，有限承擔(dān)項目公司償還債務(wù)的責(zé)任。第26條 【公共部門采購協(xié)議】 公共部門的責(zé)任和義務(wù)公共部門至少承擔(dān)著三重角色的責(zé)任和義務(wù)：