【文章內(nèi)容簡介】 記確定。 (2)阻礙懇求權(quán)實現(xiàn)或者損害懇求權(quán)的處分無效。依?德國民?第883條第2款在預(yù)登記之后任何有關(guān)該土地的所有權(quán)或者土地的所有權(quán)負擔(dān)的權(quán)利的處分(比方通過強迫執(zhí)行或者破產(chǎn)理人的處分)以及在為土地購置人進展出讓預(yù)登記之后設(shè)立土地所有權(quán)負擔(dān)的抵押或其他負擔(dān)無如何不能生效因為它們妨害了被保全的懇求權(quán)。 (3)第三人違犯預(yù)登記所保全的懇求權(quán)目的的不動產(chǎn)獲得無效。進展預(yù)登記之后懇求權(quán)人除針對債務(wù)人的履行合同的懇求權(quán)的權(quán)利得到實在保障之外他還獲得了兩項極為重要的懇求權(quán)：第一項為哪一項針對在預(yù)登記之后獲得不動產(chǎn)所有權(quán)或者其他物權(quán)權(quán)利的第三人的一項同意登記的懇求權(quán)(以自己作為新的所有權(quán)人或其他權(quán)利人的登記)。第二項是針對預(yù)登記后產(chǎn)生的已經(jīng)登記的抵押權(quán)的涂銷懇求權(quán)。 該涂銷懇求權(quán)可以通過催告行使之。 預(yù)登記具有三項作用： (1)保全作用。即在不動產(chǎn)的債權(quán)行為(如不動產(chǎn)買賣合同)成立之后和不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)之前雖然不動產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔(dān)了將來移轉(zhuǎn)其所有權(quán)或者物權(quán)的義務(wù)但因為合同相對人享有的債權(quán)無對抗第三人的效力所以僅僅依靠債的懇求權(quán)債權(quán)行為的目的并不一定能到達。而在將這種懇求權(quán)依預(yù)登記的方式進展登記之后不動產(chǎn)的違犯預(yù)登記的變更就會無效懇求權(quán)就會得到保全。 (2)順位保證作用。預(yù)登記在保全懇求權(quán)這種實體權(quán)利的同時因為納入登記還保全了懇求權(quán)的順位即依靠登記而為懇求權(quán)人獲得了有利的順位使得其懇求權(quán)具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。 (3)破產(chǎn)保護作用。預(yù)登記的懇求權(quán)不但可以對抗不動產(chǎn)所有權(quán)人和其他物權(quán)人的意思而保全懇求權(quán)人獲得不動產(chǎn)權(quán)利的目的而且還可以在不動產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時對抗其他的債權(quán)人而保全懇求權(quán)的目的實現(xiàn)。 在與?德國民?的相應(yīng)規(guī)定類似?不動產(chǎn)登記法?規(guī)定：債權(quán)人在不動產(chǎn)物權(quán)變動中聲請登記所必要的手續(xù)上要件尚未具備或物權(quán)變動未發(fā)生物權(quán)效力場合可以為假登記以到達日后所為的本登記的順位之目的即假登記有保存登記順位的效力。判例曾謂：在物權(quán)保全之場合如經(jīng)本登記時本登記之效力即物權(quán)變動之效力溯及于假登記當時而生故在假登記與本登記之間所為的中間處分因受制于此對抗力即無存在之余地。 我國現(xiàn)行法律并未對房的預(yù)登記作出詳細規(guī)定但實務(wù)及法律學(xué)界已根本上認可了房預(yù)登記的效力我國法律學(xué)者起草的?物權(quán)法草案?中也已規(guī)定了預(yù)登記制度。筆者認為考慮到我國房地產(chǎn)開展的現(xiàn)實需要有必要借鑒西方興隆的先進經(jīng)歷在我國法律中規(guī)定房預(yù)登記制度。只有這樣才能在法律上明確房抵押的合法性使房抵押具有有效性和對抗力保障貸款銀行的合法利益從而推動房地產(chǎn)業(yè)的安康開展。　　(五)樓花按揭間按揭權(quán)人的權(quán)利　　在樓花按揭間按揭權(quán)人(銀行)對被按揭的樓花享有的權(quán)利為： 對樓花的監(jiān)權(quán)。未經(jīng)銀行同意購房人不得擅自變更或解除房屋預(yù)售合同不得采取任何可能致使它無效的行為不得讓與、拋棄以及其他方式處分其在房屋預(yù)售合同中的權(quán)利和義務(wù)并保證銀行為第一受益人。 處分權(quán)。當購房人違約時銀行有權(quán)處分被按揭的樓花也就是處分房屋預(yù)售合同中買方權(quán)益。房產(chǎn)商為保證銀行這一權(quán)益的實現(xiàn)應(yīng)成認銀行代位購房人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)益保證未經(jīng)銀行同意不得擅自與購房人協(xié)議變更或解除房屋預(yù)售合同?！　?六)何種房(樓花)才能成為抵押標的　　筆者認為房要成為抵押標的前提條件是其具有性。而房何時才能被視為的建筑物而用于抵押通說認為應(yīng)首先考慮該建筑物的使用目的然后依社會一般觀念(尤其是交易觀念)及相關(guān)建筑法規(guī)的目的而斷定。 就此我國地區(qū)1974年第六次民庭庭推總會認為：凡屋頂尚未完全完工的房屋等建筑物如已足避風(fēng)雨并可達經(jīng)濟上使用目的者即屬于土地之定著物。買受此種房屋之人自須移轉(zhuǎn)登記始能獲得其所有權(quán)。反之建筑中的建筑物未達這一程度時應(yīng)屬于動產(chǎn)買受此種建筑物之人僅須交付即可獲得其所有權(quán)。 但是不足避風(fēng)雨并達經(jīng)濟上使用目的就不是的建筑物嗎?如有些高層建筑已花費巨資打好地基并構(gòu)建框架按上述觀點卻屬動產(chǎn)筆者對此實難贊同。 有人認為抵押權(quán)既然是一種價值權(quán)、變價權(quán)因此抵押物的構(gòu)造是否完好并非重要關(guān)鍵在于抵押物是否具有經(jīng)濟價值故只要正在建筑中的建筑物依一般交易上的觀念具有交易上的性可以到達經(jīng)濟上的目的就可以對建造中的建筑物設(shè)定抵押。 筆者原那么上贊同此觀點。 筆者認為在我國房如已到達預(yù)售條件即可進展抵押根據(jù)?城房地產(chǎn)理法?第44條此條件為：(一)已交付全部土地使用權(quán)出讓金獲得土地使用權(quán)證書。(二)持有建立工程規(guī)劃容許證。(三)按提供預(yù)售的商品房計算投入開發(fā)建立的資金到達工程建立總的25 以上并已經(jīng)確定施工進度和開工交付日。(四)向級以上人民房產(chǎn)理部門預(yù)售登記獲得商品房預(yù)售容許證明。 第四章 按揭中的實務(wù)問題 第一節(jié) 住房按揭中的重復(fù)抵押 在住房按揭中購房人將所購房屋重復(fù)抵押的現(xiàn)象有可能會發(fā)生。試舉一例：某甲(購房人)以七成按揭、十年付清貸款本息的方式從乙銀行貸款購置一價值二十萬元的住房。以這種購置方式甲首應(yīng)付20萬元*=6萬元其余14萬元為乙銀行貸款。貸款合同訂立后甲與乙到房產(chǎn)登記部門了房屋抵押登記手續(xù)。幾年后甲還有5萬元貸款未歸還此時甲因其弟結(jié)婚無錢而向朋友丙借款5萬元為其弟置辦婚事丙提出甲必須提供擔(dān)保。甲欲以此房抵押予丙。?人民貫徹執(zhí)行〈民法通那么〉假設(shè)干問題的()?(以下簡稱為??)15條規(guī)定：在抵押間非經(jīng)債權(quán)人同意抵押人就抵押物價值已設(shè)置抵押局部再作抵押的其行為無效。在該例中甲欠乙銀行的貸款本息雖然只有5萬元但根據(jù)抵押權(quán)的不可分性原理(抵押權(quán)的不可分性指于受擔(dān)保債權(quán)未受全部清償前抵押權(quán)人得就抵押物的全部行使其權(quán)利。即抵押物的每一局部系擔(dān)保債權(quán)的全部而存在。債權(quán)的每一局部系由抵押物的全部擔(dān)保。從而擔(dān)保債權(quán)縱經(jīng)分割、一部清償或因其他事由而一部消滅時抵押權(quán)仍為擔(dān)保各局部債權(quán)或余存?zhèn)鶛?quán)而存在。反之抵押物縱經(jīng)分割或一部滅失各局部或余存的抵押物仍為擔(dān)保全部債權(quán)而存在 。?法國民?第2114條也規(guī)定：抵押權(quán)就其性質(zhì)為不可分的并對用于清償不動產(chǎn)的全部或?qū)ζ渲忻總€不動產(chǎn)及每一局部存在。)甲的價值20萬元的住房仍然是5萬元欠款的抵押物其整個住房都視為已設(shè)置了抵押。此時依??15條假設(shè)銀行不同意其再將住房設(shè)置抵押其將住房抵押予丙的行為自屬無效。筆者認為這不但阻礙了資金融通對于不動產(chǎn)的交換價值也是一種浪費實不可取。 在購房人與貸款銀行訂立按揭貸款合同時合同(銀行制作的格式合同)中往往注明：在貸款本息未還清前購房人不得將房屋再行出租、抵押或。對此種情形?德國民?136條及?瑞士民?第812條項均規(guī)定：如抵押物所有人對債權(quán)人約定自己負有不將土地出讓或設(shè)定其他負擔(dān)的義務(wù)該約定無效。有學(xué)者認為：對重復(fù)抵押及由此而引起的抵押權(quán)競存應(yīng)予成認。其理由為：一. 重復(fù)抵押并不悖于物權(quán)及抵押權(quán)制度的本旨而且有利于充分發(fā)揮抵押物的融資功能。二. 重復(fù)抵押并不損害前位抵押權(quán)人的利益重復(fù)抵押中的權(quán)利人應(yīng)當保有一定條件下實現(xiàn)其后位擔(dān)保權(quán)益的合理望。在重復(fù)抵押的情況下所成立的抵押權(quán)順序在后其不能先于前順序的抵押權(quán)而實現(xiàn)故其不會對既存的順序在前的抵押權(quán)構(gòu)成威脅(除非先設(shè)的抵押權(quán)未經(jīng)登記)。該抵押權(quán)人實際上只享有待利益即只有在前位抵押權(quán)因債務(wù)清償?shù)仍虼讼麥缁蛘叩盅何锏膬r值大幅攀升等情況下其擔(dān)保權(quán)益才有可能實現(xiàn)。三. 重復(fù)抵押一般也不違犯權(quán)利人的意志或無損于其權(quán)利之救濟。重復(fù)抵押多在抵押權(quán)人知情(抵押物的登記情況可供查知)并愿意承受可待利益的情況下設(shè)立法律對此自無須干預(yù)。 筆者同意此種觀點并認為應(yīng)對現(xiàn)行法律作出修正。 第二節(jié) 現(xiàn)房按揭中對抵押權(quán)的救濟 現(xiàn)房按揭合同中包括了現(xiàn)房抵押合同即借款人(購房人)以貸款購置的現(xiàn)房作為抵押擔(dān)保按約歸還貸款本息。因抵押權(quán)以不轉(zhuǎn)移占有為特征故抵押權(quán)成立以后抵押物可能因抵押人的理不當或第三人的損害而使其價值降低致被擔(dān)保債權(quán)不能得到充分的抵押擔(dān)保抵押權(quán)人的利益就會受到損害。 對抵押物的損害可分為抵押人(按揭人)對抵押物的損害和第三人對抵押物的損害現(xiàn)將損害情況分析如下并提出救濟措施： 一 、抵押人損害抵押物即抵押人不適當使用、理抵押物致使抵押物滅失或價值明顯降低而損害抵押權(quán) 抵押人由于不適當使用、理抵押物而造成對抵押物的損害其具有如下構(gòu)成要件： (一) 要有對抵押物的不適當?shù)氖褂?、理行為。其又分為作為損害抵押物和不作為損害抵押物 作為損害抵押物 如房屋裝修時為追求視覺效果而將承重墻撤除不但影響房屋平安嚴重的還會導(dǎo)致房屋完全不能居住或倒塌甚至還會威脅到鄰舍以致整幢樓房的平安。 不作為損害抵押物 如長不對房屋進展必要的維修致使房屋多處開裂、漏雨。或在房屋遭遇危險時不積極采取措施救助致房屋損毀。 (二)抵押人的行為致使抵押物滅失或價值明顯降低或有滅失、明顯降低之虞 如抵押人的行為只使抵押物的價值略有降低房屋現(xiàn)存的價值足以擔(dān)保抵押人債務(wù)的履行那么抵押權(quán)人(貸款銀行)無權(quán)干預(yù)。 在由于抵押人的作為或不作為的使用、理行為導(dǎo)致抵押物滅失或價值明顯降低或有滅失、明顯降低之虞時抵押權(quán)人可采取何種措施保全自己的利益?一般認為以下措施可以采用： 要求停頓損害 如?德國民?133條和1134條的規(guī)定。我國?擔(dān)保法?第51條款也規(guī)定：抵押人的行為足以使抵押物價值減少的抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停頓其行為。 2 、要求增加擔(dān)保 我國?擔(dān)保法?第51條款同時規(guī)定：抵押物價值減少時抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值或者提供與減少的價值相當?shù)膿?dān)保。如抵押人可提供別的擔(dān)保使債務(wù)履行得到保證抵押權(quán)人對抵押人使用、理房屋的行為自可不問。 要求抵押人對抵押物采取必要的保護及理措施 這是針對抵押人的不作為而導(dǎo)致對房屋的損害而言的。如抵押人長不對房屋進展維修可能導(dǎo)致房屋價值嚴重降低時抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人對房屋進展必要的維修。 解除主債權(quán)合同 在抵押人回絕停頓損害行為或?qū)Φ盅何锘亟^采用必要的防范措施或理措施并回絕對抵押權(quán)人提供充分的增擔(dān)保而致抵押權(quán)人的債權(quán)不能獲得充分的擔(dān)保時抵押權(quán)人可以解除主債權(quán)合同并由債務(wù)人承擔(dān)由此而發(fā)生的損失。 二、 第三人損害抵押物 抵押權(quán)設(shè)定以后抵押人仍對抵押物享有使用、收益權(quán)抵押人對抵押物的使用、收益得以自己占有抵押物的方式進展也可以將抵押物授予別人占有、使用如將房屋出租。在第三人以正常方式使用、理抵押物時抵押權(quán)人無權(quán)干預(yù)。但在抵押權(quán)人有充分證據(jù)證明該第三人將采用對抵押物價值有明顯減損的方式使用抵押物時可對抵押人提出異議并可懇求抵押人另行提供擔(dān)?；蛑浦沟盅喝藢⒌盅何锝唤o第三人使用。在第三人采用不適當?shù)姆绞绞褂玫盅何镏碌盅何锏膬r值嚴重減損時抵押權(quán)人得懇求該第三人停頓損害。此項停頓損害懇求權(quán)本質(zhì)上屬于物上懇求權(quán)是抵押權(quán)人直接抵押權(quán)的物權(quán)性質(zhì)而產(chǎn)生的權(quán)利。在第三人之行為對抵押物已造成損害時由于抵押權(quán)本質(zhì)上是一種擔(dān)保物權(quán)即以抵押物的價值擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)故第三人對于抵押物的損害僅對抵押人產(chǎn)生債的關(guān)系而不能在抵押權(quán)人與第三人之間產(chǎn)生侵權(quán)之債因此抵押權(quán)人不能直接行使損害賠償懇求權(quán)。在第三人的行為致使抵押物的價值嚴重減損時抵押人可對該第三人行使損害賠償懇求權(quán)對于此項懇求權(quán)抵押權(quán)人可以在其上成立債權(quán)質(zhì)權(quán)。同時在抵押人疏于行使此項權(quán)利時抵押權(quán)人可對抵押人進展催告抵押人回絕行使時抵押權(quán)人得懇求抵押人提供增擔(dān)保。抵押人回絕提供增擔(dān)保時抵押權(quán)人可代位行使抵押人的損害賠償懇求權(quán)。抵押權(quán)人行使此項權(quán)利后應(yīng)將其行使該項權(quán)利所得賠償金予以提存并在該項賠償金上成立物上代位。債務(wù)履行屆滿債務(wù)人履行債務(wù)的該賠償金歸抵押人所有。抵押物投保的抵押權(quán)人可以在金上成立物上代位并予以提存提存后的處理同賠償金。 以上為與抵押人有合同關(guān)系的第三人損害抵押權(quán)時的救濟措施。在無合同關(guān)系的第三人損害抵押權(quán)時抵押權(quán)人所采取的救濟措施原那么上與前者一致。　　第三節(jié) 按揭中抵押權(quán)的實行　　一、實行條件　　當借款人不履行按約歸還貸款本息義務(wù)時貸款銀行可對抵押房屋實行抵押權(quán)。 抵押權(quán)的實行也稱抵押權(quán)的實現(xiàn)指抵押權(quán)人于債權(quán)已屆清償而未獲清償時為求優(yōu)先受償之實現(xiàn)而處分抵押物的行為。抵押權(quán)之實現(xiàn)既為抵押權(quán)最主要的效力也為抵押權(quán)人最主要的權(quán)利。假設(shè)無此項效力那么抵押權(quán)無存在的價值。 我國?民法通那么?第條第2項規(guī)定：債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的債權(quán)人有權(quán)按照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到歸還。此項規(guī)定了抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的條件即債務(wù)人不履行債務(wù)。 二、按揭中抵押權(quán)實行的方式 我國?擔(dān)保法?第53條款規(guī)定：債務(wù)履行屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)目梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民提起訴訟。由此款規(guī)定可知我國現(xiàn)行法抵押權(quán)實行的包括：以抵押物折價及拍賣、變賣抵押物。 而在國外抵押權(quán)實行的除了上述三種外還有占有抵押物并以其孳息清償債務(wù)。在實行英美法式按揭的英美法還有按揭權(quán)人取消贖回權(quán)的作法。現(xiàn)分別介紹如下： 占有抵押物并以其孳息清償債務(wù)是指抵押權(quán)人在主債權(quán)屆清償后獲得對抵押物的占有通過抵押物的自然孳息或法定孳息的收取而清償債務(wù)。在大陸法系中一般不使用這種形式而在英美法中這種形式仍然經(jīng)常被使用。 在英美法中取消按揭物贖回權(quán)曾是抵押權(quán)實行的最主要的形式。取消贖回權(quán)是指按揭權(quán)人在債務(wù)人不履行義務(wù)時將確定地獲得按揭物上的權(quán)利。英國的mortgage的最初形式為質(zhì)(pledge)以擔(dān)保物的占有轉(zhuǎn)移為原那么后至Littleton時代(14021481)mortgage發(fā)生了改變此時擔(dān)保物可以不為轉(zhuǎn)移占有但擔(dān)保物所有權(quán)仍發(fā)生轉(zhuǎn)移債務(wù)人須以債務(wù)的履行贖回擔(dān)保物否那么擔(dān)保物將確定地歸擔(dān)保權(quán)人所有。在早的英法中權(quán)原的絕對轉(zhuǎn)移在債務(wù)人不履行債務(wù)時便發(fā)生后來那么為債務(wù)人規(guī)定了一定的贖回在贖回經(jīng)過后債務(wù)人仍不能履行債務(wù)的債權(quán)人可通過作出取消贖回此時擔(dān)保物確定地歸擔(dān)保權(quán)人所有。因此在這種情況下取消贖回權(quán)是mortgage擔(dān)保的最主要的實行方式。到了查爾斯一世時代對于債權(quán)人取消贖回的權(quán)利進展了限制在衡平法中甚至成認債務(wù)人在任何情況下都可以贖回擔(dān)保物。英國1925年財產(chǎn)法公布后對于mortgage實行開始實行清算取消贖回權(quán)制度幾乎失去存在的條件但在英格蘭根據(jù)法律債務(wù)人不履行義務(wù)時債權(quán)人仍然可以通過獲得取消贖回取消債務(wù)人的贖回權(quán)但通常會指對擔(dān)保物進展出賣而不愿發(fā)出取消贖回。而在愛爾蘭這種方式被明廢除。 雖然抵押權(quán)的實行有以上各種方式但在目前世界各使用最為普遍的仍然是公開拍賣。公開拍賣是指以公開競價的方式將抵押物出賣給出價的人。