【文章內容簡介】 情況規(guī)定不同通常情況下購房人在購房時除了以所購房屋作抵押擔保外還必須購置貸款；但是假設購房人的首付款比例在25以上只要以所購房屋作為抵押擔保即可獲得貸款不強迫購置貸款而購房人自愿購置貸款通常是為了降低首付款比例或者獲得優(yōu)惠的利率。[13] 周磊．加拿大的購房欲貸款[J]中國2000年第32頁．而在法國、荷蘭、澳大利亞等貸款并不以抵押擔保為最根本的風險防范形式而是以作為防范風險的主要形式。雖然在這些的相關法律中并沒有明文規(guī)定購房人申請貸款時必須購置貸款但是實際上假設購房人不購置特定的貸款是不能獲得貸款的或者不能享受某些優(yōu)惠政策無首付款的比例。[14] 黃始．借鑒國外經歷綜合研究設計我國住房抵押貸款和擔保體制 [J]房地產金融2000年第7．6頁.房貸險的“捆綁式銷售〞勢必進犯購房者的消費選擇權。誠然合同的訂立是合同當事人意思自治的表現(xiàn)除法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定外購房者可以選擇是否購置以及向誰購置。有學者指出:“各商業(yè)銀行并非成心只與家合作剝奪消費者的選擇權實際上是因為相關規(guī)定要求商業(yè)銀行只能與一家合作〞即根據有關法律規(guī)定一家商業(yè)銀行只能代理一家。但這并不可以成為貸款銀行指定人的法律根底。在房貸險中當購房者委托貸款銀行代理業(yè)務時貸款銀行相對于購房者而言此時的身份是委托代理人而非經紀人?法?26條:“經紀人是投保人的利益為投保人與人訂立合同提供中介效勞并依法收取傭金的。〞。在房貸險中貸款銀行既是人的代理人也是借款人的代理人這本質上是一種雙方代理行為。雖然在我國法律中對于雙方代理行為并無明確規(guī)定但為“防止利益沖突防范代理人偏頗一方代理委托人失其公正立場以保護本人利益〞通說認為雙方代理應予制止原那么上是無效行為。[15] 魏振瀛主編．民法[M]北京：北京大學高等教育2000年82頁．但是由于民法上對無效的民事法律行為有明文規(guī)定而目現(xiàn)代民法理淪中為保護交易的平安性以及穩(wěn)定性一般不贊同直接否認民事法律行為的效力。所以在房貸險中當發(fā)生雙方代理行為時并不應該直接否認代理行為的效力而應將雙方代理行為視為效力待定的行為。因此一旦貸款銀行承受的代理時并且就該信息向購房者履行充分的義務后購房者仍愿意委托貸款銀行進展房貸險那么該雙方代理行為應視為經購房者事先同意而發(fā)生法律效力。因此為防止利益沖突而損害購房者利益時從法律層面上應進一步明確房貸險的有關法律程序如貸款銀行應該將雙方代理的有關內容及其法律后果以通俗易懂的語言向購房者予以明確以便于購房者自身的一旦購房者回絕委托貸款銀行進展房貸險那么理應由購房者自行購置房貸。如此以來既可以使房貸業(yè)務操作程序上進一步合法化從而平衡銀行金融機構與購房者間的利益。[16] 錢瑾．房貨的法律考慮——對?個人住房貸款理?第25條規(guī)定的另類解讀 [J]金融與經濟2005年第2第31頁． 投保人住房抵押貸款合同的投保人一般為借款人。貸款銀行要求借款人投保房屋抵押貸款還款保證己成為增強借款人的信譽、平安貸放資金的一項條件。此外購置還可以增強借款人的信譽促進房產資金的融通。借款人在房貸險中具有利益可以作為投保人。?商品房抵押貸款保證條款?第一條規(guī)定投保人是購置商品房并以所購商品房作為抵押物向銀行借款的年滿十八周歲至六十周歲具有完全行為才能的人。?個人購置抵押貸款保證條款?第一條亦規(guī)定凡符合中國人民銀行?個人住房貸款理?及相關的抵押貸款理同意以所購房屋(有合法所有權的現(xiàn)房)作為抵押物后向商業(yè)銀行申請住房抵押貸款(抵押合同須合法有效)購置自用住房并且年齡在18周歲以上性年齡為50歲、性為48歲的具有完全行為才能的人均可向人投保本。由這些規(guī)定可以看出往往要求投保人具備年齡、行為才能、法律政策所要求的諸條件。有些的房貸險條款中規(guī)定借款人為被人 如人保?個人貸款抵押房屋綜合?第二條；人壽?安居定條款?第三條。而也有些房貸險條款中規(guī)定貸款人為被人 中華結合財產?商品房抵押貸款合同履約保證條款?第二條。那么終究是借款人還是貸款應被列為被人呢?第一以債務人為被人的觀點中國監(jiān)視理睬在1999年8月30日對人民告申庭?保證合同糾紛案的復?其中明確提出:“保證是財產的一種是指由作為保證人的人為作為被保證人的被人向權利人提供擔保的一種形式。〞“保證合同的當事人是債務人(被保證人)和人(保證人)債權人一般不是保證合同的當事人可以作為合同的第三人 (受益人)。〞在人民最近制定的?人民審理糾紛案件假設干問題的解釋?(征求稿)中也規(guī)定:保證法律關系的當事人為人()權利人(債權人、受益人)投保人(合同的債務人、被保證人)。第二以債權人為被人的觀點在保證中的功能應該是保障債權的實現(xiàn)。[17] 鄭功成許飛瓊．財產 [M]北京：中國金融2005年第414頁．保證是從債務人的信譽狀況出發(fā)主要反映了債務人的社會屬性。所以投保人和被人可以別離將其權益受到保障的人(貸款人)列為被人。在實務中銀行往往將自己列為被人以債權人出任保證合同的被人以合同關系人的身份享受金賠償懇求權。本文更贊成后一種觀點一般的理賠是人對投保人直接的無任何阻隔的賠償而保證賠償針對的不是投保人即債務人的損失而是針對投保人的債權人的損失。故債權人的財產利益受到保證合同的保障債權人因對標的享有利益即債權利益而可直接列為被人。因此在保證合同法律關系主體中債務人作為投保人與人是合同的根本當事人債權人是合同的被人被列為合同的關系人。[18] 姬曉紅．試履約保證及銀行的風險防范載于法律圖書館網．目前借款人在與簽訂合同時按照銀行的要求要特別約定銀行為第一受益人 受益人是指合同中約定、在事故發(fā)生后享有賠償與金懇求權的人。也就是說假設發(fā)惹事故將賠償款直接給付貸款銀行而投保人卻只能作為第二受益人享受剩余的余額。對于住房抵押貸款中受益人的問題法律界理界實務界購房者均持不同。銀行有關負責人認為在貸款購房買賣中雖然購房人擁有了產權但產權證的他項權利中記載著銀行作為抵押權人因此作為抵押權人的銀行對抵押物的房屋具有可保利益合同的受益人寫成銀行是合理的。對此消費者認為??第25條并未規(guī)定受益人是誰而各家銀行卻都將受益人強迫設為銀行自己出錢買了又得不到金的賠償做了“冤大頭〞。住房抵押貸款履約保證的特殊性借款人和貸款人哪一方作為合同金受益人似乎都合理。因此實務中金的受益人并不統(tǒng)一有的條款規(guī)定借款人為金受益人 如中華結合財產?商品房抵押貸款合同履約保證條款?第七條 。有的條款規(guī)定經被人同意后貸款人為金受益人 如?上海個人抵押住房綜合條款?第十八條。而有的條款規(guī)定借款人或貸款人為金受益人 太平洋財產?個人抵押貸款房屋綜合?第二十三條。然而保證作為財產的一種本身并不需要“受益人〞因為“財產契約之本質既在制止得利那么于事故發(fā)生時受損害填補之人不得因此得利除被人之外那么別無所謂受益人被人即受益人受益人即被人要保人與被人(受益人)同一人稱之為自己利益；要保人與被人(受益人)不屬同一人那么稱之為別人利益享有賠償懇求權之人除被人外并無另有所謂受益人存在〞。[19] 鄒海林．法 [M]北京人民1998年第34頁．既然貸款銀行成為了被人就享有發(fā)惹事故后金的懇求權“受益人〞的約定既無必要還會帶來法律關系上的混亂。住房抵押貸款保證合同共涉及三方當事人:購房人、銀行以及。(一)購房人與銀行之間一方面有貸款合同關系作為借款人享有獲得貸款利并承擔歸還貸款本息的義務。另一方面有抵押合同關系銀行作為抵押權人有權在借款人違約的情況下依法處分抵押并就處分價款優(yōu)先獲得清償。(二)購房人與之間存在合同關系購房人作為投保人承擔支付費的義務同時人有按照合同約定的時間承擔責任的義務。(三)銀行與之間沒有直接的法律關系但投保人如發(fā)生保證合同約定險事故而喪失部分或全部還款才能時由按照保證合同的約定代向銀行歸還所欠的貸款。第4章 合同客體——利益利益是“一種特定之關系此種關系某特定人于事故發(fā)生時將遭受財產上之不利〞[20] 江朝國．法根底理 [M]北京：中國政法大學2002年第73頁．另一方面“利益之概念于法中所扮演之角色重要性無與倫比其所涉及者非只是契約效力之問題而已更是標的、價值、損害之發(fā)生、復、超額及契約利益移轉之準繩。〞[21] 江朝國．法根底理 [M]北京：中國政法大學2002年第47頁.．許多的法律都明文規(guī)定無利益的合同不發(fā)生法律效力我國也不例外 參見?法?2條。 利益的界定對于保證合同中的利益大多數學者認為是指權利人的債權利益即權利人在債務人不能履行債務時雙方之間的原根底合同而產生的利益隨之喪失權利人對債務人履約才能這一標的具有利害關系符合利益的特征。然而債權利益一般最為典型的應是信譽利益。信譽合同,又稱商業(yè)信譽合同是指人對被人的信譽放貸或信譽售貨借貸賒銷〕的一種保證形式。當債務人借款人或賒貨人〕不為清償或不能清償債務時由人負責賠償。[22] 李玉泉．法[M]北京：法律2003年第二版86頁．如將權利人的債權利益列為保證合同之利益的內容有將信譽合同與保證合同混淆之嫌。保證合同是由債務人為自己的信譽投保之合同在合同所列之根本當事人上與信譽合同不同。根據利益理的開展和演變對于同一標的可能存在不同的利益利益趨向多元化已經得到共識。因此在保證法律關系中除權利人對債務人的履約才能具有利害關系外是否債務人本身也對同一標的享有利害關系呢?理上利益共有三種演說:一般性利益學說。技術性利益學說。經濟性利益學說。[23] 許崇苗、李利．合同法理與實務 [M]北京：法律2002年第77頁．經濟性利益學說中利益關系的銜接對象并不是投保人對標的具有的法律上的權利或其所居的某種法律地位而是投保人對標的具有的經濟利益。也就是說利益不是法律上的概念而是一個經濟性概念。即使投保人對標的不具有法律上的權利但只要經濟上存在經濟利益關系在不違犯公序良俗的前提下投保人均能與人訂立合同。在事故發(fā)生后認定誰具有利益時首先考慮的是誰將成為經濟上的真正受害者。〞[24] 許崇苗、李利．合同法理與實務 [M]北京：法律2002年第80頁．從該理出發(fā)債務人對原根底合同負有的履行義務而引發(fā)的損益關系當然能成為保證合同的利益。債務人以其履約才能向人投保目的是使原根底合同能得以順利履行。一旦債務人順利完成履約債務人對原根底合同的清償義務即告履行完畢鑒于原根底合同大多是雙務有償合同不僅債權人的權益受到保護并退出原根底合同所設定的債權債務關系而且債務人亦從該根底合同的履行中獲得了其待的權益。假設債務人喪失履約才能或無力清償意味著債務人將對原根底合同違約其面臨的是與債權人約定的民事責任這對債務人而言不是法律上的負擔還是經濟利益上的支出。假設出現(xiàn)債務人連續(xù)不還貸的情況債務人不僅面臨合同約定的違約金條款、逾復利罰息等違約責任銀行也有權行使抵押權債務人還會面臨所購商品房被拍賣、變賣折價清償貸款的無法實現(xiàn)占有、使用商品房的目的甚至居無定所。因此債務人與其投保的履約才能存在著必然的經濟利益關系。從經濟性利益學說進展評判上述經濟利益關系歸結為債務人作為投保人或被人因標的履約才能的平安而受益因標的的滅失而受損。此類損益關系從客觀上而言是投保人或被人對標的的經濟利益從主觀上而言那么是種利害關系。經濟利益是利害關系的前提利害關系是經濟利益的必然邏輯結。從利益成立的特征來分析這種經濟利益關系既為法律上所成認而且對投保的債務人而言也是種確定的利益。雖然其不似債權利益般表現(xiàn)為現(xiàn)有利益但確實為投保人在履行合同與原根底合同中可以待的利益。而且利益是保證合同的效力要件假設投保人對標的無利益那么訂立的合同不發(fā)生效力。既然已將保證合同的投保人設計為由債務人擔當無理由漠視投保人與利益的關系而將權利人的債權利益作為保證合同的利益對待否那么顯然是對保證合同的效力橫生障礙。綜上所述雖然權利人之債權實現(xiàn)亦會應債務人的履約才能的變化有所受益或受損但此“利益〞的享受是針對人與投保人簽訂合同的最終目的而言權利人可以向人懇求補償損害或懇求給付金額的利益此乃“利得〞意義的“利益〞而非一種利害關系故不宜將其作為保證合同的利益對待。保證合同的利益是存在于以債務人為投保人與其標的間的經濟利益關系。 履約保證中利益在時間上的適用對財產中利益在時間上的適用問題各國法律規(guī)定各不一樣我國?法?并未對該問題做出明確規(guī)定。根據上文對履約保證中利益的分析可以得出這樣的結:由于信譽風險涉及到償債才能與償債意愿兩方面不同的風險導致享有利益的主體不同。詳細說來在債務人喪失償債才能時遭受財產上損失的人為債務人自身此時債務人是投保人當然具有利益；在被保證人(債務人)喪失償債意愿的情況下遭受財產上損失的人為權利人(債權人)此時具有利益的是被人(債權人)而非投保人(債務人)。本文認為可以借鑒有的財產利益在合同訂立時可以不存在但事故發(fā)生時那么必需存在的規(guī)定。如英國?1906年海上法?第6條規(guī)定:“在契約訂立時被人對于標的物固無發(fā)生利益關系之必要但在標的物發(fā)生滅失時被人必需享有利益……〞。[25] 李玉泉．法 [M]．第二版北京：法律200