【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以 適當(dāng)減少。? 因此， 如果合同約定的限額低于貨方遭受的實(shí)際損失 的 ，貨方很有可能在訴訟中請(qǐng)求法院增加賠償數(shù)額，而法院也很有可能根據(jù)該條支持貨方的主張。 總之，在港口經(jīng)營(yíng)人與貨方的 ?港口作業(yè)合同?中約定賠償責(zé)任限額的情況下， 如果貨方事后承認(rèn)該限額 條款 的效力， 不對(duì)此提出異議，則 法院較大可能會(huì)認(rèn)可此種約定的效力；但是， 如果貨方事后不認(rèn)可該約定 的效力， 而是根據(jù)《民法通則》或者《合同法》的相關(guān)規(guī)定主張港口經(jīng)營(yíng)人 應(yīng) 賠償實(shí)際損失， 或者請(qǐng)求法院在限額之上增加賠償數(shù)額， 則港口經(jīng)營(yíng)人與貨方的?港口作業(yè)合同?中約定的賠償責(zé)任限額可能會(huì) 落空。 當(dāng)然 ， 貨方直接委托港口經(jīng)營(yíng)人從事貨物作業(yè)的情況下，港口經(jīng)營(yíng)人并不能成為《鹿特丹規(guī)則》下的?海運(yùn)履約方?，因此， 這種情形事實(shí)上與《鹿特丹規(guī)則》及 本評(píng)估報(bào)告 并沒(méi)有直接的關(guān)系，因此，本報(bào)告不再對(duì)此種情形作過(guò)多研究 。 （ 2）承運(yùn)人（船方）委托作業(yè)的情況 在承運(yùn)人委托港口經(jīng)營(yíng)人進(jìn)行貨物裝卸等作業(yè)的情況下，如果雙方在? 港口作業(yè)合同 ? 中約定 了港口經(jīng)營(yíng)人的賠償責(zé)任限額的，則此種約定對(duì)于貨方是否有效呢？ 課題組認(rèn)為，中國(guó)法院一般都會(huì)認(rèn)定此種條款對(duì)貨方不發(fā)生法律 17 效力，因?yàn)?，這一約定是港口經(jīng)營(yíng)人與承運(yùn)人達(dá)成 的， 根據(jù)?合 同相對(duì)性原則?， 在合同中為非合同當(dāng)事人的第三方設(shè)定義務(wù)或損害第三方的權(quán)利 的，對(duì)第三方無(wú)效 。 而且， 我國(guó)司法實(shí)踐中 已 有否定了此類條款對(duì)貨主效力的案例。 ① 可見，在我國(guó)，港口經(jīng)營(yíng)人要通過(guò)此種途徑解決責(zé)任限制問(wèn)題的難度相當(dāng)大。 港口經(jīng)營(yíng)人可否 利用運(yùn)輸合同或提單中的 ?喜馬拉雅條款?限制其賠償責(zé)任 。 如上所述，我國(guó)《海商法》第 58 條將?喜馬拉雅條款?法定化的規(guī)定，保護(hù)的只是承運(yùn)人的受雇人和代理人，港口經(jīng)營(yíng)人并不能 直接援引 該條獲得保護(hù)。但是，承 運(yùn)人與貨方簽訂的貨物運(yùn)輸合同或者承運(yùn)人簽發(fā)給貨方的提單中，常常還 會(huì)列入一條 范 圍更廣的?喜馬拉雅條款?，將港口經(jīng)營(yíng)人等受承運(yùn)人委托履行相關(guān)義務(wù)的人都包括在內(nèi)。那么，港口經(jīng)營(yíng)人可否依據(jù)運(yùn)輸合同或者提單中的這一 保護(hù)范圍更廣的 ?喜馬拉雅條款?，對(duì)貨方主張責(zé)任限制等權(quán)利呢？ 在英美法下，包括在 一部分大陸法系國(guó)家， 是承認(rèn)這一保護(hù)范圍更廣的?喜馬拉雅 條款 ? 的效力 的 ，即允許港口經(jīng)營(yíng)人等援引該條款對(duì)貨方進(jìn)行抗辯。但 同樣 也有 不少 大陸法系國(guó)家，并不認(rèn)可該條款的效力。 我國(guó)到目前為止尚沒(méi)有關(guān)于這一問(wèn)題的判例，但課題組研究認(rèn)為，我國(guó)法院應(yīng)該不會(huì)承認(rèn) 該條款的效力，因?yàn)?，根?jù)合同相對(duì)性原則，只有合同當(dāng)事人才有權(quán) 援引合同所約定的權(quán)利，而港口經(jīng)營(yíng)人并非運(yùn)輸合同 或提單關(guān)系 的當(dāng)事人，顯然 無(wú)權(quán)主張運(yùn)輸合同 或提單上 的權(quán)利。 ① 參見廣東高級(jí)人民法院判決書（ 20xx）粵高法民四終字第 122 號(hào) 18 五 、 本章小結(jié) 雖然我國(guó)曾經(jīng) 通過(guò)交通部的規(guī)章明確 賦予港口經(jīng)營(yíng)人限制賠償責(zé)任等權(quán)利，但在 這些規(guī)章 被廢止后， 港口經(jīng)營(yíng)人 已無(wú)明確的法律依據(jù)可以 限制 其賠償責(zé)任 。 而港口經(jīng)營(yíng)人是否可以援引《海商法》上對(duì)承運(yùn)人規(guī)定的抗辯理由和限制賠償責(zé)任的權(quán)利，存在幾種不同的學(xué)說(shuō)；但目前占主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，港口經(jīng)營(yíng)人既不是承運(yùn)人的受雇人或代理人，也不是實(shí)際承運(yùn)人，而是承運(yùn)人的獨(dú)立合同人，其與承運(yùn)人之間是一種委托合同關(guān)系，因而不能根據(jù)《海商 法》享有有關(guān)抗辯和限制賠償責(zé)任的權(quán)利。同時(shí)，港口經(jīng)營(yíng)人也不能根據(jù)港口作業(yè)合同或者貨物運(yùn)輸合同或提單上的條款享有限制賠償責(zé)任等權(quán)利。 總之， 在目 前的法律制度下，我國(guó)港口經(jīng)營(yíng)人的法律地位處于十分不明確的和十分 尷尬 的 境地。他不是運(yùn)輸法 律 中的承運(yùn)人，也不是承運(yùn)人的受雇人、代理人 和實(shí)際承運(yùn)人。港口經(jīng)營(yíng)人本來(lái)應(yīng)該是運(yùn)輸環(huán)節(jié)中重要 的 組成部分，最終 卻 在法律上脫離了運(yùn)輸環(huán)節(jié)，淪落為一般民事合同主體，由民法、合同法來(lái)調(diào)整。 19 第二章 《鹿特丹規(guī)則》中“海運(yùn)履約方”制度概述 《鹿特丹規(guī)則》在貨物運(yùn)輸法律中首次引入了?海運(yùn)履約方?制 度，而在以往的國(guó)際公約或者國(guó)內(nèi)法中，都沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)這一概念，因此，這是一項(xiàng)全新的制度。正因?yàn)槿绱?，我們認(rèn)為，在分析和研究《鹿特丹規(guī)則》對(duì)我國(guó)的港口經(jīng)營(yíng)人將產(chǎn)生何種影響之前，有必要 先 對(duì)《鹿特丹規(guī)則》中的 海運(yùn)履約方 制度所包含的 概念 和具體內(nèi)容 作一介紹， 以免我們對(duì)公約的相關(guān)規(guī)定 產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解和認(rèn)識(shí) 。 一 、《鹿特丹規(guī)則》引入海運(yùn)履約方制度的背景 在海上貨物運(yùn)輸（包括包含海運(yùn)的多式聯(lián)運(yùn)）中，與托運(yùn)人簽訂貨物運(yùn)輸合同的承運(yùn)人 ，常常并不實(shí)際進(jìn)行貨物運(yùn)輸，而是將運(yùn)輸，包括運(yùn)輸中涉及的裝卸、 儲(chǔ) 存 等環(huán)節(jié)，委托給其他人完成。 在大陸法 系國(guó)家，這些幫助承運(yùn)人 完成貨物的運(yùn)輸、裝卸、 儲(chǔ) 存 等事項(xiàng)的人，一般又被稱為承運(yùn)人的?債務(wù)履行輔助人?。 問(wèn)題是當(dāng)貨物在運(yùn)輸途中發(fā)生貨損、貨差時(shí)， 如果 承運(yùn)人沒(méi)有償付能力，或者承運(yùn)人在國(guó)外，因而無(wú)法對(duì)他提起訴訟或者 將會(huì)產(chǎn)生高昂的訴訟成本時(shí)，貨方常常會(huì)以侵權(quán)訴承運(yùn)人的債務(wù)履行輔助人。此時(shí) ，貨方較為關(guān)切的一個(gè)問(wèn)題是：他可否像訴 承運(yùn)人那樣，直接依據(jù)貨物運(yùn)輸合同和貨物運(yùn)輸法律，對(duì)參與運(yùn)輸?shù)倪@些債務(wù)履行輔助 人提起訴訟， 從而無(wú)需滿足侵權(quán)之訴下 必須滿足的一 些 嚴(yán)苛 條件？ 《漢堡規(guī)則》下的?實(shí)際承運(yùn)人?制度，事實(shí)上就賦予了貨方直 接向受承運(yùn)人委托實(shí)際從事貨物運(yùn)輸?shù)膶?shí)際承運(yùn)人按照貨物運(yùn)輸法律進(jìn)行索賠的權(quán)利。實(shí)踐證明，引入?實(shí)際承運(yùn)人?制度，對(duì)于確保貨方成 20 功獲得索賠，具有非常積極的意義。這也正是《鹿特丹規(guī)則》引入?海運(yùn)履約方?制度的一個(gè)重要原因。 《鹿特丹規(guī)則》引入?海運(yùn)履約方?制度的另一個(gè)原因，是明確賦予那些履行承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下核心義務(wù)（包括貨物 的接收、裝載、操作、積載、運(yùn)輸、照料、卸載和交付義務(wù)）的人，當(dāng)他們面臨貨方的索賠時(shí)，也可以援引貨物運(yùn)輸法律賦予承運(yùn)人的各項(xiàng)權(quán)利和抗辯理由。 《鹿特丹規(guī)則》引入?海運(yùn)履約方?制度，將受規(guī)則保護(hù) 的人從?承運(yùn)人的受雇人和代理人?以及?實(shí)際承運(yùn)人?擴(kuò)大至包含岸上的港口經(jīng)營(yíng)人等在內(nèi)的所有在海運(yùn)區(qū)段履行承運(yùn)人核心義務(wù)的那些人，與《 1991年聯(lián)合國(guó)港站經(jīng)營(yíng)人責(zé)任公約》一直未能生效也有一定的關(guān)系。規(guī)則希望通過(guò)引入這樣一個(gè)范圍廣泛的?海運(yùn)履約方?的概念，解決港站經(jīng)營(yíng)人在運(yùn)輸合同下的法律地位問(wèn)題。 二、對(duì)?海運(yùn)履約方?含義的理解 《鹿特丹規(guī)則》對(duì)?履約方?和?海運(yùn)履約方?分別定義為： ? ‘履約方’是指承運(yùn)人 以 外，履行或者承諾履 行 承運(yùn)人在運(yùn)輸合同中有 關(guān)貨物 接 收、 裝 載、操作 、 積載 、 運(yùn)輸 、 照料、卸 載 或者 交 付的 任 何 義務(wù) 的 人 ， 以 該 人 直 接 或 者間 接 在 承 運(yùn) 人 的 要 求 、 監(jiān)督 或 者 控 制 下 行 事 為限 。 履約方不包括不是由 承 運(yùn)人，而是由托運(yùn)人、單 證 托運(yùn)人、控制方或 者 收 貨 人 直 接 或 者 間 接委 托 的 任 何 人 。? ?‘海運(yùn)履約方’是 指在 貨物到達(dá)船舶裝貨 港 至 貨 物離開船舶卸貨 港期間履行 或 者承 諾 履行 承 運(yùn)人任何 義 務(wù)的 履 約方 。 內(nèi)陸承運(yùn) 人 僅在其 履 行或 者 承 諾履 行的服務(wù)完 全 在 港口 區(qū)域 內(nèi) 時(shí) 方 為 海 運(yùn) 履 約 方。? 21 在理解?履約方?及?海運(yùn)履約方?這兩個(gè)概念時(shí)，應(yīng)注意以下這些要點(diǎn)： 第一，履約方不是承運(yùn)人，而是承運(yùn)人以外的人。 第二，承運(yùn)人的受雇人不是履約方，履約方的受雇人也不是履約方。當(dāng)然，根據(jù)規(guī)則第 4 條， ① ? 船長(zhǎng) 、 船 員 或 者 在 船 上提供服 務(wù) 的 任 何其他 人?以及? 承運(yùn) 人 或 者 海 運(yùn) 履 約 方 的 受雇 人?在面對(duì)貨方的索賠時(shí)，也可以援引規(guī)則關(guān)于 承運(yùn)人的抗辯或者限制賠償責(zé)任的規(guī)定。 第三，履約方履行的是承運(yùn)人在運(yùn)輸合同項(xiàng)下的核心義務(wù)，即有關(guān)貨物接收、裝載、操作、積載、運(yùn)輸、照料、卸載或交付的義務(wù)。因此，海運(yùn)承運(yùn)人、裝卸公司、倉(cāng)儲(chǔ)公司和港口經(jīng)營(yíng)人、承運(yùn)人的代理人及分合同人、履約方的代理人及分合同人以及符合條件的鐵路、公路、民航運(yùn)輸企業(yè)等都屬于履約方的范疇。但諸如負(fù)責(zé)警衛(wèi)集裝箱堆場(chǎng)的保安公司、僅負(fù)責(zé)代表承運(yùn)人編制 單證的中間人和代表承運(yùn)人負(fù)責(zé)船舶修理的修船廠等則不包括在內(nèi)，因?yàn)樗麄兟男械牟⒎浅羞\(yùn)人在運(yùn)輸合同下的核心義務(wù)。 第四，履約方須直接或間接在承運(yùn)人的要求、監(jiān)督或控制下行事。這里所謂的?間接?，包括履約方是應(yīng)承運(yùn)人的代理人的要求、監(jiān)督或者控制下行事，或者后一個(gè)履約方是通過(guò)前一個(gè)履約方的轉(zhuǎn)委托而履行承運(yùn)人相關(guān)義務(wù)等情形。 第五，?承諾履行?一語(yǔ)，表明那些合同鏈條上的?中間承包人?，雖然他們并未實(shí)際履行承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下的有關(guān)義務(wù)、而是又將這些 ① 該條事實(shí)上是《鹿特丹規(guī)則》中的“喜馬拉雅條款”。 22 義務(wù)轉(zhuǎn)交給了別人去完成，仍應(yīng)是?履約方?。這與《漢堡規(guī)則》及我國(guó)《海商法》 下的?實(shí)際承運(yùn)人?有所不同。在《漢堡規(guī)則》及《海商法》下，只有那些實(shí)際從事了貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸?shù)娜?，才?實(shí)際承運(yùn)人?；那些只承諾履行貨物運(yùn)輸或部分運(yùn)輸，但并未實(shí)際從事的人，并非?實(shí)際承運(yùn)人?。 第六，?海運(yùn)履約方?定義中的?港口區(qū)域?（ Port area）一詞，應(yīng)根據(jù)港口所在地的締約國(guó)的國(guó)內(nèi)法確定?！堵固氐ひ?guī)則》對(duì)于?海運(yùn)履約方?和?非海運(yùn)履約方?的劃分，主要是以地理范圍為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的，即在海上以及港口區(qū)域內(nèi)履行承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下有關(guān)義務(wù)的人，為?海運(yùn)履約方?，而在港口區(qū)域外履行承運(yùn)人有關(guān)義務(wù)的人，為?非海運(yùn)履約方?，因此，?港口區(qū)域?一詞如何定義本來(lái)非常重要。公約早先的案文，曾試圖給?港口?或者?港區(qū)?下一個(gè)定義，但后來(lái)發(fā)現(xiàn)，很難達(dá)成一個(gè)讓所有國(guó)家都能滿意的定義，因此，工作組最終決定，將這一問(wèn)題交由國(guó)內(nèi)法解決，公約本身不作規(guī)定。 由于《鹿特丹規(guī) 則》本身未解決?港口區(qū)域?的定義問(wèn)題，因此，有不少問(wèn)題需留待各締約國(guó)自身 的 立法或者 司法實(shí)踐作出回答。如： （ 1）?港口區(qū)域?是否一律以港口的圍墻為界？在集裝箱運(yùn)輸實(shí)踐中，承運(yùn)人所租用的集裝箱堆場(chǎng)有時(shí)并不在港內(nèi)，而是在港外，承運(yùn)人在那里從托運(yùn)人處接收貨物，或者向收 貨人交付貨物；此種情況下，受承運(yùn)人委托從事這一港外堆場(chǎng)與集裝箱碼頭邊之間的運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)輸公司，是應(yīng)界定為?海運(yùn)履約方?，還是應(yīng)界定為?非海運(yùn)履約方?？如果應(yīng)界定為?海運(yùn)履約方?，則是否存在一個(gè)距離上的限制，一旦港外 23 堆場(chǎng)與港區(qū)的距離超過(guò)這一限制，則該履約方就將不再是?海運(yùn)履約方?，而變?yōu)?非海運(yùn)履約方?？ （ 2）在一個(gè)港口包含不同港區(qū)的情況下，不同港區(qū)之間的貨物運(yùn)輸，是應(yīng)定性為一個(gè)港口的?港口區(qū)域?內(nèi)的運(yùn)輸，還是應(yīng)定性為兩個(gè)港口之間的內(nèi)陸運(yùn)輸？實(shí)踐中，有不少港口包含多個(gè)相互獨(dú)立的港區(qū)，如上海港就包含外高橋港區(qū)、洋 山港區(qū)等。有些情況下，兩個(gè)港區(qū)甚至相距相當(dāng)遙遠(yuǎn)。則受承運(yùn)人委托在這兩個(gè)不同港區(qū)之間從事貨物運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)輸公司，應(yīng)屬于?海運(yùn)履約方?，還是應(yīng)界定為?非海運(yùn)履約方?？ 第七，實(shí)踐中常說(shuō)的?無(wú)水港?，不是法律意義上的港口，因此不能用來(lái)作為確定?海運(yùn)履約方?的標(biāo)準(zhǔn)。 第八，?海運(yùn)履約方?定義中的?內(nèi)陸承運(yùn)人僅在其履行或者承諾履行的服務(wù)完全在港口區(qū)域內(nèi)時(shí)方為海運(yùn)履約方?一語(yǔ)，是指如果內(nèi)陸運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人履行的服務(wù)是從港口區(qū)域內(nèi)延伸至港口區(qū)域外，或者相反，則該履約方應(yīng)被視為非海運(yùn)履約方，而不能認(rèn)為其在港口區(qū)域內(nèi)履行有關(guān)服務(wù)的那 段期間內(nèi)其身份為海運(yùn)履約方。?內(nèi)陸承運(yùn)人?一詞，并非僅指陸路運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人，也包括內(nèi)陸水域的承運(yùn)人。 第九，?海運(yùn)履約方?定義中的?貨物到達(dá)船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港期間?一語(yǔ)，并不清晰，可能會(huì)給將來(lái)理解和界定?海運(yùn)履約方?帶來(lái)一些爭(zhēng)議。因?yàn)椋堵固氐ひ?guī)則》本身并未對(duì)?船舶裝貨港?和?船舶卸貨港?一詞下定義，因而不清楚這里的?裝貨港?和?卸貨港?是否一定是指運(yùn)輸單證上列明的裝港和卸港，也不清楚它們是否一定須為海港。舉例而言，如果承運(yùn)人承運(yùn)的一票貨物是從中國(guó)的武漢運(yùn) 24 至美國(guó)的洛杉磯，貨物首先由承運(yùn)人委托一家從 事長(zhǎng)江運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)輸公司從武漢由 水路（長(zhǎng)江）運(yùn)至上海，再在上海裝上該承運(yùn)人的船舶后運(yùn)至洛杉磯， 在這一個(gè)例子中： （ 1）如果承運(yùn)人簽發(fā)的 全程 運(yùn)輸單證上列明的裝貨港為 武漢 的話，則不清楚用以界定?海運(yùn)履約方?的?船舶裝貨港?指的 應(yīng)該 是運(yùn)輸單證上列明的 內(nèi)河 港武漢 呢，還是 應(yīng)考慮海上運(yùn)輸這一限制，將 海港上海視為?船舶裝貨港? ？如果認(rèn)為武漢是上述定義中的?船舶裝貨港?的話，則在武漢從事貨物裝卸作業(yè)的港口經(jīng)營(yíng)人，以及承擔(dān)武漢至上海的內(nèi)河運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)輸公司，都應(yīng)被視為海運(yùn)履約方 —— 這樣的認(rèn)定和國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律相差甚遠(yuǎn)。 而 如果認(rèn)為上海才是 上述定義中的?船舶裝貨港?，則上述這些人都不是海運(yùn)履約方。 （ 2）如果承運(yùn)人簽發(fā)的運(yùn)輸單證上列明的裝貨港為 上海 的話，則不清楚是否 應(yīng) 將單證上列明的上海作為?船舶裝貨港?，還是應(yīng)考慮 武漢 是 事實(shí)上的 裝貨港， 因而應(yīng)將其認(rèn)定為 ?船舶裝貨港?？ 三、 《鹿特丹規(guī)則》中海運(yùn)履約方制度的主要內(nèi)