【正文】 義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。?按照《民法通則》的 上述規(guī)定， 代理行為最主要的特征 ，是代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，一般具體表現(xiàn)為代理人 代被代理人向他人為意思表示或受領(lǐng)他人的意思表示 。然而，港口經(jīng)營(yíng)人接受承運(yùn)人的 委托從事 裝 卸作業(yè)等 行為 ， 只是根據(jù)承運(yùn)人的委托完成 貨物裝卸等特定 服務(wù) ， 此種提供特定服務(wù) 的行為與代承運(yùn)人向他人為意思表示或者受領(lǐng)意思表示顯然是兩種不同性質(zhì)的行為，因此，港口經(jīng)營(yíng)人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)顯 然不符合法律所規(guī)定的代理的特征。 9 而且，將港口經(jīng)營(yíng)人視為承運(yùn)人的代理人的觀點(diǎn)，已被我國(guó)的司法實(shí)踐所明確否決。 據(jù)此， 課題組認(rèn)為，將港口經(jīng)營(yíng)人視為 承運(yùn)人代理人的說(shuō)法，在我國(guó) 現(xiàn)行 法律體制下很難說(shuō)通 ， 因此 也 沒(méi)有 得到司法實(shí)踐的認(rèn)同 。 承運(yùn)人的受雇人說(shuō)（ 雇傭合同關(guān)系 ） 此種觀點(diǎn)認(rèn)為，港口經(jīng)營(yíng)人接受承運(yùn)人的委托從事裝卸等作業(yè)的，在性質(zhì)上應(yīng)屬于雇傭合同關(guān)系，港口經(jīng)營(yíng)人是承運(yùn)人的受雇人，因而，其可以根據(jù)《海商法》第 58 的規(guī)定，援引承運(yùn)人的有關(guān)抗辯和責(zé)任限制的權(quán)利。 在大連海事法院 20xx 年審結(jié)的 ? 沈陽(yáng)礦山機(jī)械（集團(tuán)） 進(jìn)出口公司訴韓國(guó)現(xiàn)代商船有限公司、中國(guó)大連保稅區(qū)萬(wàn)通物流總公司海上貨物運(yùn)輸合同貨損賠償糾紛案 ? ① 中，法院認(rèn)為，從事碼頭到集裝箱堆場(chǎng)之間 的 陸路運(yùn)輸 的 承運(yùn)人萬(wàn)通物流公司，?受雇于被告韓國(guó)現(xiàn)代 商船 ，是韓國(guó)現(xiàn)代 商船 的受雇人 ?，因而依法享有限制賠償責(zé)任的權(quán)利。遼寧省高院在二審中維持了大連海事法院的一審判決。該案在理論界及司法實(shí)務(wù)界反響 都 很大。雖然該案涉及的并非港口經(jīng)營(yíng)人，而是陸路運(yùn)輸承運(yùn)人，但依照該案的判決理由，港口經(jīng)營(yíng)人顯然也可以被視作承運(yùn)人的受雇人，從而有權(quán)依照《海商法》第 58 條的規(guī)定援引承運(yùn)人的有關(guān)權(quán)利。 課題 組認(rèn)為， 關(guān)于雇傭合同，雖然我國(guó)法律目前尚無(wú)明確的界定，但國(guó)內(nèi)理論界一般認(rèn)為雇傭關(guān)系需要具備如下兩個(gè)基本特征： 一是 受雇人向雇傭人提供的是勞務(wù)； 二是 雇傭人與受雇人之間要具有特定的人身 ① (20xx)大海法商初字第 246 號(hào) 民事判決書(shū)。 10 關(guān)系，即受雇人在受雇期間，其行為要受雇傭人意志的支配與約束。而承運(yùn)人與港口經(jīng)營(yíng)人之間訂立的是?港口貨物作業(yè)合同?， 這樣的合同明顯無(wú)法滿足雇傭合同的兩 個(gè)特征，因?yàn)?：第一， 港口經(jīng)營(yíng)人對(duì)貨主或承運(yùn)人提供的不是簡(jiǎn)單的勞務(wù)，而是一種 綜合的 運(yùn)輸服務(wù) ，除勞務(wù)之外，還有其他性質(zhì)的服務(wù)，如提供貨物的堆存、保管等 ； 第二， 港口經(jīng)營(yíng)人與服務(wù)對(duì)象之間也 不存在 人身關(guān)系。因此，港口作業(yè)合同不能歸于雇傭合同的范疇。有專家在 解析 《 港口法 》 的 論 著 中提到，?船長(zhǎng)、船員和碼頭工人，包括具有簡(jiǎn)單組織形式的一些裝卸隊(duì)作為承運(yùn)人的受雇人問(wèn)題是不大的，而港口經(jīng)營(yíng)人與承運(yùn)人簽訂雇傭合同，作為承運(yùn)人的受雇人，無(wú)論如何也是說(shuō)不過(guò)去的?。 而在理論界和實(shí)務(wù)界 ，大連海事法院的上述判決 也遭到了很多人的批評(píng)。多數(shù)人認(rèn)為，《維斯比規(guī)則》及《漢堡規(guī)則》中的?受雇人?一詞，應(yīng)特指船長(zhǎng)、船員、承運(yùn)人的岸上雇員等與承運(yùn)人之間存在雇傭合同關(guān)系的人；我國(guó)法律下雖然沒(méi)有?雇傭合同?這一概念，但《海商法》第四章是 參照《海牙 維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》制定的，因而對(duì)第58 條中的?受雇人?一詞，也應(yīng)作同樣解釋；而上述判決，顯然過(guò)分?jǐn)U大解釋了?受雇人?一詞的含義和范圍，不僅與這一概念的本來(lái)含義相去甚遠(yuǎn)，也不符合第 58 條的立法背景和立法本意。而 最近的判決則表明，將港口經(jīng)營(yíng)人等視為承運(yùn)人受雇人的觀點(diǎn)，已經(jīng)遭到 我國(guó)法院的 擯棄。 基于上述 ，課題組認(rèn)為，無(wú)論出于何種目的或意愿， 把港口經(jīng)營(yíng)人界定為承運(yùn)人的雇傭人 ， 在事實(shí)和法律層面上都是沒(méi)有依據(jù)的 ，也很難 11 再被司法實(shí)踐所采納 。 實(shí)際承運(yùn)人說(shuō) 這種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《海商法》第 48 條的規(guī)定 ：?承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)妥善地、謹(jǐn)慎地裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和卸載所運(yùn)貨物。?因此， 裝載、搬移、積載、保管、照料和卸載貨物的行為，也應(yīng)屬于?貨物運(yùn)輸?的范疇 ；換言之，?貨物運(yùn)輸?也包括了上述這些環(huán)節(jié) 。 這樣，根據(jù)《海商法》第 42 條對(duì)?實(shí)際承運(yùn)人?的定義， ① 接受承運(yùn)人委托 或者轉(zhuǎn)委托 從事上述行為的人， 如港口經(jīng)營(yíng)人等， 也應(yīng) 屬于?實(shí)際承運(yùn)人?的范疇，因而應(yīng)承擔(dān)承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，并享有承運(yùn)人的抗辯理由和責(zé)任限制的權(quán)利。 主張港口經(jīng)營(yíng)人作為實(shí)際承運(yùn)人享有責(zé)任限制 等權(quán)利 ，主要是我國(guó)海商法學(xué)者司玉琢教授的觀點(diǎn)。 ② 在目前港 口經(jīng)營(yíng)人很難限制自己的責(zé)任的情況下，這種理論通過(guò)對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人在國(guó)際貨物運(yùn)輸中的重新定位，將其認(rèn)定為實(shí)際承運(yùn)人，運(yùn)用現(xiàn)行法律的規(guī)定使港口經(jīng)營(yíng)人享有實(shí)際承 運(yùn)人的責(zé)任限制 等權(quán)利 ，可謂 獨(dú)辟蹊徑，有一定的道理。 但 是，更多的人則認(rèn)為， 將 港口經(jīng)營(yíng)人定性為實(shí)際承運(yùn)人，是對(duì)現(xiàn)行實(shí)際承運(yùn)人概念的擴(kuò)大解釋。 我國(guó)《海商法》 第 42 條中規(guī)定：?實(shí)際承運(yùn)人，是指接受承運(yùn)人委托，從事貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸?shù)娜?，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項(xiàng)運(yùn)輸?shù)钠渌恕?雖然我國(guó)法律 實(shí)際承運(yùn)人的概念來(lái)源于《漢堡規(guī)則》，但考察《漢堡規(guī)則》的制定過(guò)程，沒(méi)有證據(jù)表明《 漢堡規(guī)則》的制定者們?cè)噲D將?實(shí)際承運(yùn)人?這一概念擴(kuò)大適用于 ① 《海商法》第 42 條中規(guī)定：“實(shí)際承運(yùn)人，是指接 受承運(yùn)人委托，從事貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸?shù)娜耍ń邮苻D(zhuǎn)委托從事此項(xiàng)運(yùn)輸?shù)钠渌?。? ② 司玉琢：《論喜馬拉雅條款的沿革及理論基礎(chǔ) —— 兼評(píng) UNCITRAL〈運(yùn)輸法草案〉下的海上履約方》，載于《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版 )》 20xx 年第 2 期，第 4 頁(yè)。 12 港口經(jīng)營(yíng)人等人，因此，在解釋《海商法》下實(shí)際承運(yùn)人這一概念時(shí)，同樣不應(yīng)作此種擴(kuò)大解釋。 課 題組認(rèn)為， 考慮到將港口經(jīng)營(yíng)人界定為實(shí)際承運(yùn)人的觀點(diǎn)，只是在理論界有少數(shù)支持者，而絕大多數(shù)學(xué)者，以及我國(guó)的司法實(shí)踐，均不認(rèn)同此觀點(diǎn)， 因此， 在 我國(guó) 現(xiàn)行的法律制度下， 港口經(jīng)營(yíng)人實(shí)際上不可能 以實(shí)際承運(yùn)人的身份享受承運(yùn)人可以享 受的權(quán)利 以及抗辯理由。 獨(dú)立合同人說(shuō)（ 委托合同關(guān)系 ） 這種觀點(diǎn)認(rèn)為，港口經(jīng)營(yíng)人通過(guò)與承運(yùn)人之間簽訂的港口作業(yè)合同，為承運(yùn)人提供裝卸作業(yè)等服務(wù)，港 口作業(yè)合同與運(yùn)輸合同是兩個(gè)獨(dú)立的合同，港口經(jīng)營(yíng)人不是運(yùn)輸關(guān)系中承運(yùn)人的受雇人或代理人，也不是實(shí)際承運(yùn)人，因而不能適用《海商法》享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)；港口經(jīng)營(yíng)人與承運(yùn)人之間的委托合同關(guān)系，應(yīng)受《合同法》調(diào)整；而港口經(jīng)營(yíng)人造成貨物損失時(shí)，貨方 只 可以依侵權(quán)關(guān)系，根據(jù)有關(guān)侵權(quán)法律要求港口經(jīng)營(yíng)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。 在 20xx 年 的福建頂益食品有限公司訴廣州集裝箱碼頭有限公司一案中， 一審 廣州海事法院認(rèn)為作為港口經(jīng)營(yíng)人的廣州集裝箱碼頭有限公司可以根據(jù)《海商法》第 58 條第 2款和 59 條第 2款之規(guī)定享有責(zé)任限制 ； ① 此案上訴至廣東省 高級(jí)人民法院后 ，省高院認(rèn)為 作為 港口經(jīng)營(yíng)人的 廣州集裝箱碼頭有限公司無(wú)權(quán)享有責(zé)任限制權(quán)利，應(yīng)適用 《 民法 通則》 ① 20xx 年中遠(yuǎn)集裝箱運(yùn)輸有限公司運(yùn)輸?shù)母＝斠媸称酚邢薰镜呢浳锏诌_(dá)目的港，由廣州集裝箱碼頭有限公司卸貨，卸貨過(guò)程中由于廣州集裝箱碼頭有限公司操作過(guò)錯(cuò)使貨物受損。20xx 年福建頂益食品有限公司訴中遠(yuǎn)集裝箱運(yùn)輸有限公司、廣州集裝箱碼頭有限公司一案，原告以海上 運(yùn)輸合同為訴因起訴兩被告，廣州海事法院判決中遠(yuǎn)賠償原告損失，駁回原告對(duì)廣州集裝箱碼頭公司的訴訟請(qǐng)求。中遠(yuǎn)作為承運(yùn)人享有責(zé)任限制權(quán)利，進(jìn)行了限制賠償。參見(jiàn)（ 20xx）廣海法初字第 171 號(hào)民事判決書(shū)。 20xx 年福建頂益食品有限公司又以侵權(quán)為訴因起訴廣州集裝箱碼頭有限公司，參見(jiàn)（ 20xx）廣海法初字第 111 號(hào)民事判決書(shū)。 13 和 《 合同法 》 ，按福建頂益公司的實(shí)際損失賠償（扣除福建頂益公司另案已從承運(yùn)人中遠(yuǎn)公司獲得的賠償額）。 ① 顯然，廣東省高院對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人的法律地位采納了獨(dú)立合同人說(shuō)，而沒(méi)有采用前面這幾種觀點(diǎn)。 課題組認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行法律制度下，將港口經(jīng)營(yíng)人與承運(yùn)人之間的港口作業(yè)合同界定為委托合同關(guān)系，將港口經(jīng)營(yíng)人定性為承運(yùn)人的獨(dú)立合同人，是一種較為合理的解釋。這種觀點(diǎn)顯然也已成為我國(guó)法院對(duì)港口經(jīng)營(yíng)人法律地位的最主流的看法。 委托 關(guān)系不同于代理關(guān)系，因?yàn)槲泻痛硎莾蓚€(gè) 既 有聯(lián)系 又 有區(qū)別的概念。法學(xué)家王利明認(rèn)為，嚴(yán)格地說(shuō)代理和委托是不同的，兩者的區(qū)別表現(xiàn)在：?第一，委托合同是指本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，而代理卻涉及交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的關(guān)系；第二，委托合同關(guān)系也僅存在與被代理人與代理人之間，代理關(guān)系是三方關(guān)系，當(dāng)事人是被代理人、代理人和第三人；第三，委托合同是原因行為，因委托產(chǎn)生代理、行紀(jì)、信托等關(guān)系，所以，委托合同是產(chǎn)生委托代理權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。但委托合同的成立和生效，并不當(dāng)然地產(chǎn)生代理權(quán)。如果委托合同中沒(méi)有包含授權(quán) 內(nèi)容，則只有在委托人授予代理權(quán)的單方行為后，代理權(quán)才產(chǎn)生。? ② 在港、航一家的年代，港口有時(shí)或有些事情上是航運(yùn)單位的代理人；當(dāng)港航分家以后，港口和航運(yùn)部門都成為獨(dú)立主體以后，他們之間的作業(yè)關(guān)系就變成了合作關(guān)系或委托關(guān)系。同時(shí)，只有當(dāng)這兩者之間的委托有明確的代理內(nèi)容時(shí)，他們之間的委托關(guān)系才能變成委托代理關(guān)系，否 ① 參見(jiàn)（ 20xx）粵高法民四終字第 122 號(hào)判決書(shū)。 ② 王利明主編：《合同法新問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社， 第 811 頁(yè)。 14 則，則是單一的委托關(guān)系，而不是委托代理關(guān)系。 綜上所述，課題組認(rèn)為，上述關(guān)于港口經(jīng)營(yíng)人法律地位的四種學(xué)說(shuō)中，前三種學(xué)說(shuō)要么缺乏理論上的或者法律上的依據(jù)，要么支持者甚少，因此，很難被司法實(shí)踐所認(rèn)同。而獨(dú) 立合同人說(shuō)，則符合我國(guó)現(xiàn)行的法律制度，也已經(jīng)為目前的司法實(shí)務(wù)界所廣泛認(rèn)同，因此，我們也應(yīng)采用這一學(xué)說(shuō)來(lái)界定港口經(jīng)營(yíng)人的法律地位。根據(jù)這一學(xué)說(shuō)，在目前的 法律制度下，港口經(jīng)營(yíng)人并不享有限制賠償責(zé)任等 法定 權(quán)利。 四 、 關(guān)于港口經(jīng)營(yíng)人能否通過(guò)合同條款限制其賠償責(zé)任 的問(wèn)題 如 上所述，在我國(guó)現(xiàn)行立法下，港口經(jīng)營(yíng)人并不享有法定的限制賠償責(zé)任等 權(quán)利。那么，港口經(jīng)營(yíng)人可否通過(guò)合同約定來(lái) 改變其法律上的法律地位， 從而 享受限制 賠償責(zé)任 的權(quán)利 呢？ 港口經(jīng)營(yíng)人可否通過(guò)?港口作業(yè)合同?限制其賠償責(zé)任 。 港口經(jīng)營(yíng)人通過(guò)?港口作業(yè)合同?限 制其賠償責(zé)任又包括以下兩種情形：（ 1）貨方委托港口經(jīng)營(yíng)人進(jìn)行貨物 裝卸 作業(yè)，雙方在?港口作業(yè)合同?中約定了賠償責(zé)任限額；（ 2）承運(yùn)人委托港口經(jīng)營(yíng)人進(jìn)行港口作業(yè)，雙方在?港口作業(yè)合同?中約定了賠償責(zé)任限額。 （ 1）貨方委托作業(yè)的情況 在貨方委托作業(yè)的情況下，如果雙方在?港口作業(yè)合同?中約定了港口經(jīng)營(yíng)人對(duì)貨損的賠償責(zé)任限額， 則此種約定是否有效？ 課題組經(jīng)研究后認(rèn)為， 這一問(wèn)題可能 存在 相當(dāng)大 的不確定性 。 因?yàn)?，?duì)當(dāng)事人可否在合同中約定 違約 損害 賠償責(zé)任限額的問(wèn)題，我國(guó)的《合同法》等法律并未作出明確規(guī)定 ，即既未明確允許，也 未明確禁止 。 根 15 據(jù) 合同自由原則，只要當(dāng)事人的 約定不存在欺詐、脅迫或重大誤解等情形的， 一般 即應(yīng)當(dāng) 認(rèn)為 有效，因而，原則上法院似應(yīng)承認(rèn)該條款的效力。但是 ， 我國(guó) 《民法通則》及《合同法》均明確規(guī)定了違約損害賠償?shù)?全部賠償原則?。《民法通則》第 112 條第 1款規(guī)定： ? 當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。? 《 合同法》第 113 條也規(guī)定：? 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益， ?? ?。 因此，在實(shí)際發(fā) 生損失后，貨方很有可能會(huì)依據(jù)上述規(guī)定 ， 主張合同中的約定損害賠償限額的條款 是減輕港口經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任，與法律規(guī)定相悖，應(yīng)屬 無(wú)效 。 當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》還規(guī)定了當(dāng)事人約定損害賠償 額的計(jì)算方法 的權(quán)利。 《民法通則》第 112 條第 2款規(guī)定：? 當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。 ?《合同法》第 114 條 中也有類似的規(guī)定。對(duì)此， 有人 認(rèn)為，所謂 ?約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法? ，其中就包括約定違約賠償責(zé)任限額的情形。 但另 有觀點(diǎn)認(rèn)為， 《民法通則》和 《合同法》之所以規(guī)定當(dāng)事人 ?可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?，是為了避免在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的 計(jì)算損失額過(guò)于復(fù)雜的情況，因而允許當(dāng)事人事先約定計(jì)算賠償額的方法，其目的是為了 簡(jiǎn)化計(jì)算、減少爭(zhēng)議， 而 并不是 想要減損甚至背離?全部賠償原則? 。 此外，即便此種約定港口經(jīng)營(yíng)人賠償責(zé)任限額的條款被認(rèn)定為有 16 效，由于《合同法》第 114 條第 2款規(guī) 定 ? 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求