【文章內容簡介】 轉處符合現(xiàn)代刑法基本刑事政策的刑法謙抑原則 的直接要求。所謂刑法謙抑原則，是指刑法應當作為社會違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調整的違法行為盡量不肜刑法手段調整，能夠用較輕的刑法手段調整的犯罪行為盡量不用較重 第 10 頁 共 23 頁 的刑法手段調整。因此刑法謙抑原則首先嚴格收縮刑法干預范圍即法定犯罪圈，能不作犯罪處理的違法行為盡量不作犯罪處理。轉處制度看到了傳統(tǒng)刑罰對犯罪的被動的、事后的、消極的懲罰功能的局限，主張通過司法轉處，用各種刑罰替代措施彌補刑罰功能的不足。 二、我國未成年犯轉處的現(xiàn)狀我國不僅缺乏獨立的未成年人刑事政策，而且未建立一套獨立的少年司法 制度，對未成年犯罪人的實際治理中，始終未脫離 “ 小成年人 ” 的主體概念舊思維和“ 以刑罰為基礎 ” 的治理模式，類似于西方未成年人刑事政策發(fā)展史中 “ 國家親權 ” 、 “ 教育刑理念 ” 等以未成年人為特殊對象的獨創(chuàng)性政策思想，卻始終未能產生，因此僅有檢察院及法院享有有限的轉處權力，法律規(guī)定遠遠適應不了實踐的需要。 （一）基本理念缺失，宣示性大于實質性雖然我國在法律中確立了對違法犯罪的未成年人實行 “ 教育、感化、挽救 ” 的方針和 “ 教育為主、懲罰為輔 ” 的原則，但這些原則在現(xiàn)實中卻并沒有相應的實體法配套規(guī)定，難以充分落實。況且 “ 教育為主、懲罰為輔 ” 的提法本身，事實上就表明了我國關于未成年人的法律還是在基本處理原則中不放棄刑罰，說到底還是沒有脫離報應刑罰主義的軀殼。因此總體上看，我國未成年人刑事實體立法的政策思想還遠沒有進步到位，報應主義的陳腐觀念殘留，現(xiàn)代少年刑法所應有的 “ 實質正義、主觀主義、兒童最大利益原則、教育 第 11 頁 共 23 頁 刑主義、個別化原則 ” 等基本理念，在我國未成年人刑事立法政策中還沒有真正確立。因此無論在立法中還是在司法實踐中，未成年犯轉處理念尚未真正確立。 （二）現(xiàn)有的法律規(guī)定，檢察院、法院僅享有有限的轉處權力在我國，對于檢 察院免予起訴、法院免刑或宣告無罪的未成年犯，一方面范圍較小，僅占所有被抓獲被告人的 10%以下，對于大部分未成年犯，由于我國尚無前科消來制度，如果被定罪量刑，在其檔案中永遠留下污點，將影響他今后的成長。另一方面，對于被轉處的未成年犯，在被免訴、免刑后就將其無條件釋放，沒有對他進行任何的追蹤幫教，因此很難對他們起到教育幫助作用。 公安機關無轉處的權力幾乎所有的未成年人刑事案件都由公安機關予以偵查，但在目前的偵查體制中，雖然事實上存在著偵查機關對未成年人刑事案件進行篩選而不提交檢察機關審查起訴的做法 ，如以情節(jié)顯著輕微為由撤銷案件，但我國法律沒有賦予警察機關對已經構成犯罪的少年轉處的權力，警察只要認為未成年人有可能構成犯罪就應當移送檢察院 [10]。 檢察機關擁有有限的轉向處分權最高人民檢察院關于《認真開展未成年人犯罪案件檢察工作》第四條規(guī)定： “ 在辦理未成年人犯罪案件中，堅持可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴的方針；對于犯罪情節(jié)較輕的初犯、偶犯以及對被教唆而犯罪的未成年犯，可以依法免除處罰。對于犯罪情節(jié)較重，但確有悔改表 第 12 頁 共 23 頁 現(xiàn)的，也應依法從輕處理，可以提請人民法院減輕或免除處罰。 ”可見，檢察機關 在未成年人刑事司法中所采取的轉處措施為不起訴。但其不起訴的范圍僅限于 “ 可訴可不訴 ” 范圍，轉處權非常有限。 法院擁有有限的轉處權根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，法院的轉處方式僅有不認為是犯罪、免刑。 2024 年 1 月開始實施的《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件若干問題的解釋》，規(guī)定了幾種未成年人犯罪可以不認為是犯罪或免予刑事處罰的幾種情況 [11]，但從審判實踐來看效果不理想。因為法院對于這些不認為犯罪或免予刑事處罰的未成年被告人，不管其本人是否確有悔意，不管其家庭是否有監(jiān)管條件，一律未對他進行任何的幫助教育而 無條件釋放。特別是有的聾啞人，到案以后不愿說出自己的真實姓名，導致無法查到其是否有犯罪前科，也無從知道其家庭情況，連判處緩刑的條件都沒有，但按解釋規(guī)定應當被作為無罪或免刑處理，對未成年犯很難起到良好的教育作用，容易使其重新走上犯罪道路。而且容易引起公安機關的抵觸情緒，認為他們辛苦抓獲的犯罪分子，被法院一放了之。因此，如果我國有針對未成年犯的轉處制度，對于這些犯罪情節(jié)較輕的未成年犯，在法院判決前即通過一定的矯正措施予以幫助教育，不僅使其不會留下犯罪前科，而且能起到更好的教育作用。 （三）司法實踐中有 轉處需求 檢察機關的暫緩起訴嘗試 第 13 頁 共 23 頁 司法實踐中，一些檢察機關進行了轉處方面的實踐，如 2024 年XX 市 XX 縣區(qū)檢察院率先嘗試暫緩起訴制度，引起了社會各界的廣泛關注和討論。 XX 市 XX 縣區(qū)人民檢察院設立有 “ 誠愛青少年成長基地 ” ，并從南京理工大學、南京師范大學等高等學校招聘了專職司法社工，與近 30 人的志愿幫教隊伍一道從事被轉處青少年的矯正輔導任務。該基地一開始著重對檢察機關不捕、不訴的失足青少年進行矯正，后來則逐步擴展到對公安、司法機關轉處的需要強制幫教的 14－ 25 歲的青少年群體進行矯正幫助，通過個案輔導、咨詢服務、 小組活動、成長營隊、公益勞動、就業(yè)援助、書信關懷等形式進行心理治療和行為矯正，幫助那些 “ 邊緣人 ” 在社會中找準位置，成為正常的社會人。暫緩起訴措施對于未成年人的輕微罪行尤其具有積極效果，通過這一措施使得司法機關能夠對未成年人有一個較長時間的考察，也便于未成年人在開放的、更為日常化的固有環(huán)境中進行改造和矯正。但由于暫緩起訴欠缺法律依據(jù)，因而其空間只能局限于取保候審期間，并且這一探索和嘗試在長時間里均未能夠奠定其合法性，各地采用條件又略有差異，效果不一，導致其在司法實踐中爭議極大，其具體操作也陷入困境。 法院的暫緩判決嘗試為了使更多的未成年犯從刑事司法系統(tǒng)中轉處出來，不少法院進行了暫緩判決方面的嘗試，即在案件開庭審理后，對構成犯罪并符合一定條件的未成年被告人，先 第 14 頁 共 23 頁 定罪名，暫不判處其刑罰，對其設置適當?shù)目疾炱谙?，在指定的地點進行考察，等考察期結束后，再結合其悔罪表現(xiàn)予以判決。如 XX 省 XX 市 XX 縣區(qū)法院、 XX 省 XX 縣區(qū)法院