【文章內(nèi)容簡介】 及勞動，而且，通常大都表現(xiàn)為一方提供勞動而另一方給付一定報酬，尤其在現(xiàn)實生活中，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系經(jīng)常并存、交織在一起，表面看起來似乎很難區(qū)分。 核心標志：勞動力由他人使用 —— 人身關(guān)系 —— 勞動組織關(guān)系 —— 組織從屬性 形式標志：反映勞動關(guān)系的形式特征的標志，如書面勞動合同、員工手冊、工作證、工資支付、勞動者資格、用人單位（雇主）資格等 實習(xí)、退休人員用工關(guān)系的定性 ? 《 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三） 》 第 7條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按 勞務(wù)關(guān)系 處理。 七、全日制普通大專院校和中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生，到企事業(yè)等單位實習(xí)， 實習(xí)學(xué)生與實習(xí)單位的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系 ，學(xué)生實習(xí)期間受到事故傷害的，可通過商業(yè)保險等途徑予以保障。 八、 勞動者達到法定退休年齡未辦理領(lǐng)取基本養(yǎng)老金或退休手續(xù) ，仍在原用人單位工作，因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，根據(jù) 《 條例 》 的規(guī)定可以申請工傷認定，社會保險行政部門應(yīng)當受理。 人保部關(guān)于 《 關(guān)于執(zhí)行 工傷保險條例 若干問題的意見（征求意見稿） 》 55 地方法院關(guān)于勞動用工與勞務(wù)用工的判定口徑（供參考） 用人單位與勞動者雖未簽訂書面勞動合同，但具有下列情形時，可認定雙方之間形成勞動關(guān)系：（ 1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（ 2）勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理、約束；（ 3）用人單位向勞動者發(fā)放‘工作證’或‘服務(wù)證’等身份證件，或填寫‘登記表’、‘報名表’，允許勞動者以用人單位名義工作或不為反對意見的。 不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，基本不用聽從單位有關(guān)工作指令，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的，不是用人單位的勞動者，人民法院可根據(jù)雙方關(guān)系的實際狀況來確定雙方的法律關(guān)系 。 勞動關(guān)系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指，勞動者為被服務(wù)方提供特定的勞動服務(wù)，被服務(wù)方依照約定支付報酬所產(chǎn)生的法律關(guān)系。 兩者的區(qū)別在于 ： 一是勞動關(guān)系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務(wù)關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系。 二是勞動關(guān)系的當事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務(wù)關(guān)系當事人之間的關(guān)系則往往具有? 臨時性、短期性、一次性 ? 等特點。 三是勞動關(guān)系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系的當事人之間則不存在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系 。 上海市高級人民法院 關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答 浙江省高級人民法院 勞動爭議案件疑難問題討論紀要 56 勞務(wù)用工的利弊分析 1 2 3 用工成本低 滿足特定 項目需求 用工風(fēng)險小 ? 勞務(wù)用工僅需要支付勞務(wù)報酬，并不存在休假、社保、經(jīng)濟補償?shù)认嚓P(guān)的政策成本。 ? 對于人員素質(zhì)要求較高的項目，直接使用勞務(wù)外包，可以在短期內(nèi)物色到恰當?shù)娜诉x，使工作和項目可以迅速展開 ? 勞務(wù)關(guān)系的雙方受法律平等保護。除非公司違反勞務(wù)合同，否則，無須承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任 (如繳納社保、支付加班工資） 弊端；勞務(wù)用工中不存在管理、隸屬關(guān)系 57 注意管控細節(jié) 簽訂完善合同 工作性質(zhì)評估 勞務(wù)用工風(fēng)險防范方案 ? 用工單位選擇勞務(wù)用工，首先應(yīng)對工作性質(zhì)進行評估，是否需要對用工對象進行管理和限制？ ? 用工過程不要出現(xiàn)管理與被管理的現(xiàn)象。 ? 勞務(wù)報酬與工資支付進行區(qū)分。 ? 禁止使用“工號”、“員工”、“加班費”等誤導(dǎo)性字樣。 ? 明確合同性質(zhì)，適用的法律 ? 合同內(nèi)容對勞務(wù)用工進行準確描述 1 2 3 58 七、外包的運用與風(fēng)險防范 ? 外包的起因與概念 ? 外包發(fā)展的基礎(chǔ) ? 外包的競爭優(yōu)勢 ? 什么樣的業(yè)務(wù)可以外包 ? 外包中的法律關(guān)系 ? 外包實施與風(fēng)險預(yù)防 外包的起因與概念 ? 外包的起源可追溯到 20世紀 60年代，直到 90年代，外包才成為一種廣為接受的戰(zhàn)略。 ? 1980年代末，美國一些企業(yè)的人力資源部門與第三方服務(wù)機構(gòu)簽約，管理人力資源計劃中更具操作性的內(nèi)容。英法等國隨后出現(xiàn)的快遞人員服務(wù)公司，就專為企業(yè)提供人力資源外包服務(wù)。 ? 1990年在 《 哈佛商業(yè)評論 》 上的 《 企業(yè)的核心競爭力 》 一文中首次提到了?外包?（ Outsourcing）這個詞 。 ? 關(guān)于外包，國際上的簡單定義是 :外包即是授權(quán)一家合作伙伴管理自己的部分業(yè)務(wù)或服務(wù) 。通俗的說就是?做你認為最好的，而把其它非核心的業(yè)務(wù)及服務(wù)交給更專業(yè)的公司去做? 。 外包發(fā)展的基礎(chǔ) ? 交易成本極度降低 —— 物流、通信、支付、成型度 ? 專業(yè)分工更加深化 —— 尋找擅長領(lǐng)域 ? 勞動法的義務(wù)加重：顯性成本 —— 工資、社保、經(jīng)濟補償金 隱性成本 —— 規(guī)范化管理、不合規(guī)風(fēng)險 外包的競爭優(yōu)勢 ? 降低企業(yè)的運營成本 ? 強化企業(yè)的核心能力 ? 實現(xiàn)最佳資源配置 ? 提高業(yè)務(wù)服務(wù)水平 ? 適應(yīng)競爭環(huán)境 ? 降低風(fēng)險 62 什么樣的業(yè)務(wù)可以外包 —— 定性分析 ? 不屬于自己核心競爭力的業(yè)務(wù)包出去外包 ? 把自己做不了外包 ? 把自己做不好的外包 ? 把別人做得更好的事交由別人做 ? 把別人做得更便宜的事交由別人做 什么樣的業(yè)務(wù)可以外包－定量分析 外包判斷公式 ：部門的價值 =部門所創(chuàng)造的收入（或形成的成本節(jié)約） 部門費用 部門所耗費用或資源的機會成本 ? 當（部門費用＋所耗資源的機會成本） ≥ ?部門所創(chuàng)造的收入?時，該部門沒有創(chuàng)造價值。條件許可，可以考慮將其外包。 ? 當 ?外包所需成本?＜（部門費用＋所耗資源的機會成本）＜?部門所創(chuàng)造的收入?時，該部門雖然創(chuàng)造了價值，但不具有相對優(yōu)勢，將其外包可以使企業(yè)增加更大的價值。 ? 當 ?外包所需成本?＞（部門費用＋所耗資源的機會成本）時，該部門才有存在的合理性。 ? 可見，?外包所需成本?＜（部門費用＋所耗資源的機會成本）是進行外包的條件。 64 外包中的法律關(guān)系 —— 有資質(zhì)的組織 承包人 （組織） 發(fā)包人 勞動者 勞動關(guān)系 經(jīng)濟關(guān)系 65 承包方：個人 發(fā)包方 勞動者 經(jīng)濟關(guān)系 招用 連帶責(zé)任 外包中的法律關(guān)系 —— 個人承包經(jīng)營 個人承包可能帶來的風(fēng)險 ? 勞動關(guān)系確認 ? 事實勞動關(guān)系確認 ? 雙倍工資支付的確認 ? 無固定期限勞動合同關(guān)系的確認 ? 社會保險違法的確認 ? 關(guān)系解除引發(fā)爭議的不確定性 67 法條鏈接 1 ? 《 關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知 》 第 4條 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程 (業(yè)務(wù) )或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者， 由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任 。 ? 《 安全生產(chǎn)法 》 第 86條 生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān) 連帶賠償責(zé)任 。 ? 《 勞動合同法 》 第 94條 個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān) 連帶賠償責(zé)任 。 法條鏈接 2 ? 《 最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》 第 11條第 2款 雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受 人身損害 ， 發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的 ， 應(yīng)當與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 。 ? 《 關(guān)于印發(fā) 〈 全國民事審判工作會議紀要 〉 的通知 》 最高院法辦 (2023)442號：發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人， 實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。 69 外包的實施與風(fēng)險防范 ? 自我評估 —— 是否做好了實施外包的準備 ? 外包目標 —— 理解公司的目的和目標 ? 人事問題 —— 與受到影響的個人 /團體進行開放式的溝通 ? 合作對象 —— 選擇正確的外包供應(yīng)商 ， 盡量避免個人承包 ? 外包合同 —— 組織嚴密、內(nèi)容完備的合同 ? 監(jiān)管機制 —— 質(zhì)量、進度、風(fēng)險控制 ? 派遣規(guī)避 —— 防止外包被認定為派遣 要針對部分用工單位將本單位職工直接轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣以及通過 ? 假外包、真派遣 ? 等形式規(guī)避法律責(zé)任的突出問題組織開展專項檢查，依法嚴肅處理一批典型案例，并向社會公布。 《 新疆維吾爾自治區(qū)人力資源和社會保障廳關(guān)于進一步加強和規(guī)范勞務(wù)派遣用工管理的指導(dǎo)意見 》 （新人社發(fā) 〔 2023〕 70號） 70 八、其他形式用工的使用與管理 ? 借調(diào) ? 承攬 ? 代理 ? 幫工 71 借調(diào) ? 《 工傷保險條例 》 第 41條 職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。 ? 《 勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行 勞動法 若干問題的意見 》 、請長假人員、請長病假人員、外借人員和帶薪上學(xué)人員，其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納，繳納保險費期間計算為繳費年限。 承攬 ? 《 合同法 》 第 251條 承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果 ，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定做、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。 ? 《 合同法 》 第 253條 承攬人應(yīng)當以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。 ? 《 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》 (法釋 [2023]20號 ) 第 10條 承攬人在完成工作過 程中對第三人造成損害或者造成自身損害的 ， 定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任 。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 73 代理 ? 《 保險法 》 第 117條 保險代理人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)的機構(gòu)或者個人。 ? 《 保險法 》 第 126條 保險人委托保險代理人代為辦理保險業(yè)務(wù)，應(yīng)當與保險代理人簽訂 委托代理協(xié)議 ，依法約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。 直營、經(jīng)銷、代理、特許、連鎖、加盟等都是什么含義？ 幫工 ? 第 13條 為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動中 致人損害 的，被幫工人應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 第 14條 幫工人因幫工活動 遭受人身損害 的， 被幫工人應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任 。 被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任 ；但可以在受益范圍內(nèi)予以適當 補償 。 幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當補償。 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 九、另類?用工?現(xiàn)象 76 多元用工小結(jié) ? 法律有限，用工實際變化多端 ? 更新、更多的用工選擇可以 謹慎使用 ? 防范風(fēng)險的關(guān)鍵是根據(jù)不同法律關(guān)系訂立完善的自我保護協(xié)議 ? 新的用工形式需要完善的管理支持 ? 細節(jié)是金，管理的核心是避免細節(jié)失誤 專題三、?欠薪入刑?司法解釋解讀與風(fēng)險防范 ? ?欠薪入刑?的由來與司法解釋出臺背景 ? 欠薪追究刑事責(zé)任的情形 ? 經(jīng)有關(guān)門責(zé)令支付的情形 ? 欠薪追究刑事責(zé)任的數(shù)額要求 ? 欠薪最高可判 7年的情形 ? 欠薪刑事責(zé)任的承擔(dān)主體 ? 欠薪刑責(zé)豁免、減輕、從輕的情節(jié) 《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》 一、?欠薪入刑 ’ 的由來與司法解釋出臺背景 ? 在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一： ? 以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付 勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬， 數(shù)額較大 ， 經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金； 造成嚴重后果的 ，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 ? 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。 ? 有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰。 《 刑法修正案（八） 》 （ 2023年 5月 1日實施） 二、欠薪追究刑事責(zé)任的情形 ? 第 2條 以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的，具有下