【文章內容簡介】 平均工資。該辦法第十條還規(guī)定：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經濟補償金。三、案例點評 　　焦點一：外資公司提前一個月書面通知李某解除勞動合同是約定終止還是提前解除？ 　　本案，在無固定期限勞動合同中“約定任何一方均可提前一個月書面通知對方解除勞動合同”的條款是違反法律規(guī)定的，所以是無效的。由于無效約定導致合同的解除是非法的，所以外資公司應支付李某經濟補償金。 　　根據(jù)原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第七條的規(guī)定，須按勞動者的工作年限，每滿一年支付其一個月工資的經濟補償金。本辦法中經濟補償金的工資基數(shù)計算標準是企業(yè)正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。該辦法第十條還規(guī)定：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經濟補償金。所以，該外資公司除支付李某相當于2個月工資的經濟補償金外，還應支付其相當于1個月工資的額外經濟補償金。 　　如果此案發(fā)生在2008年1月1日以后，根據(jù)《勞動合同法》第87條“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”的規(guī)定，用人單位非法解除勞動合同還會承擔更高的違法成本。 　　焦點二：雙方勞動關系解除后的競業(yè)限制條款是否有效？ 　　本案的另一個焦點是關于雙方約定李某在離開公司后6個月內，不能從事他所熟知的銷售領域工作的條款是否有效的問題。根據(jù)《上海市勞動合同條例》第16條規(guī)定：對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。因此，外資公司在合同里與李某約定在終止勞動關系若干時限內（不超過3年）不得從事同類業(yè)務工作是法律允許的，但外資公司應因此給予李某一定數(shù)額的經濟補償。在雙方簽訂的勞動合同第12條中，只限制了李某就業(yè)，卻沒能給予專項經濟補償，因而雙方約定的該條款應視為無效，予以撤銷。 四、操作提示　　對于與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，用人單位不得隨意與其解除勞動合同，合同中某些具體條款的約定也不能規(guī)避法律的強制規(guī)定。HR在與員工解除勞動合同時，除訂立的勞動合同內容合法外，整個操作流程也不能違法，同時還應注意需要準備和保存相關的法律文本，如勞動紀律規(guī)章制度文本簽收單、嚴重違紀行為記錄表、績效管理（考核）制度、業(yè)績評估報告、失職行為記錄表、不能勝任調崗通知書、不能勝任工作培訓報告、解除勞動合同理由通知書等。否則，在與勞動者解除或終止勞動合同時，就會面臨高額經濟補償金的風險。 案例七：規(guī)章制度的雙重約束性一、典型案例宋某是一家中日合資公司財務部的會計。一天上班時，她擅自溜出公司，到自由市場去買水果。被公司財務部經理發(fā)現(xiàn)，口頭對其進行了批評警告。 一周后的一天，宋某又在上班時，偷偷跑到外面去逛商場，不幸被公司副總經理遇見，當場抓了個現(xiàn)行。針對宋某這兩次違反勞動紀律的行為，公司根據(jù)企業(yè)內部的《員工守則》：“上班時間內逛商店(場)、買東西的行為，屬于乙類過失……對犯乙類過失者，第一次書面警告后，第二次再犯立即解除勞動合同”的規(guī)定，做出了與宋某解除勞動合同的決定。宋某不服，認為：公司并沒給過她書面警告，所以，不能直接解除勞動合同。公司則認為：宋某兩次違紀的事實清楚，證據(jù)確鑿。雖然，公司對她的第一次乙類過失，沒有書面警告，而是口頭警告，那也只是公司處理程序上的小問題，并不能影響對她兩次違紀行為的認定和給予她解除勞動合同的處理。二、本案件適用相關法律條款分析：勞動者與用人單位在履行勞動合同的過程中，雙方當事人不僅要受勞動法律法規(guī)和勞動合同的調整，而且還要共同遵守企業(yè)內部的規(guī)章制度(包括《員工守則》)；如果，這種規(guī)章制度不違背勞動法律法規(guī)的義務性規(guī)范和勞動合同的約定條款，那么，它對雙方當事人都具有約束力。三、案例點評本案中的《員工守則》是企業(yè)規(guī)章制度的一部分，是對職工行為準則的規(guī)范，也是對企業(yè)處理職工時的程序規(guī)定。因為目前法律法規(guī)對職工的違紀行為，不可能一一列舉，勞動合同中一般也不具體規(guī)定何種行為為違紀行為，以及違紀行為達到何種程度，企業(yè)有權與職工解除勞動合同的條款。所以，企業(yè)的《員工守則》或規(guī)章制度就對法律法規(guī)和勞動合同的這一空白，進行了補充規(guī)定。四、操作提示企業(yè)在對職工的違紀行為進行處理時，必須適用《員工守則》或規(guī)章制度的實體性規(guī)定和程序性規(guī)定。宋某的兩次違紀行為，均屬于《員工守則》中規(guī)定的乙類過失，但公司對職工的乙類過失應“第一次書面警告”，然后，第二次再犯才能“立即解除勞動合同”。即公司以乙類過失為由，解除與職工的勞動合同時，必須經過書面警告的程序。程序規(guī)定和實體規(guī)定密不可分，程序不合法的處理決定本身也是不合法的。本案由于公司對宋某的第一次違紀行為未給予書面警告，第二次違紀行為就不能直接產生解除勞動合同的法律后果。即公司作出的，與宋某解除勞動合同的決定因處理程序不合法，而應予撤銷。案例八：炒掉隱婚懷孕者　單位為何不違法一、典型案例現(xiàn)年30歲的苗美玉是某重點大學日語專業(yè)的優(yōu)秀畢業(yè)生。在換了幾份工作后，她在某國際貨運公司蘇州分公司謀了一份職業(yè)，2008年6月初，她從報紙上看到位于蘇州工業(yè)園區(qū)的一家科技公司招聘日語翻譯，遂積極準備應聘。經過幾輪角逐，她從眾多的應聘者中脫穎而出，被科技公司正式錄用。2008年6月16日，苗美玉與科技公司簽訂了勞動合同，約定苗美玉進入科技公司從事營業(yè)兼日語翻譯工作，公司《就業(yè)規(guī)定》載明：“員工提交的資料，經核實如果與真實情況不符的，按公司規(guī)定懲處。”合同簽訂后，苗美玉正式進入科技公司工作。2008年6月25日，苗美玉按公司的要求填寫員工基本情況登記表時，卻對其中“婚姻狀況”一欄如何填寫犯難了。原來，苗美玉已于2007年8月28日登記結婚。她擔心：如果如實填寫婚姻狀況，公司會不會解雇自己呢?苗美玉有過幾年工作經驗，知道隱婚已成為時下職場“潛規(guī)則”。為了保住來之不易的工作，經過慎重考慮，苗美玉決定將自己已婚的事實“隱”瞞下來，于是，便在“婚姻狀況”一欄中填了“否”；婚姻狀況都隱了，為了再給自己增加工作經驗值，在“個人經歷”一欄中，苗美玉也作了“變通”，填了“2006年3月至2008年6月期間，工作單位為某日資物流中心”。2008年10月下旬，苗美玉突然發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。此時，苗美玉年齡達29歲，已屬高齡孕婦了?？墒?，她來科技公司工作僅有四個月，而且對單位又聲稱是未婚，此時提出生育孩子不妥，這讓苗美玉十分為難。苗美玉懷孕了，有了妊娠反應，卻又不敢明說，只得對自己放松了工作要求，這或多或少影響了工作，讓公司十分不滿。公司因苗美玉的不佳表現(xiàn)接連向她發(fā)出了六份警告處分決定書。但苗美玉工作表現(xiàn)并無起色，公司便著手調查，終于發(fā)現(xiàn)她結婚并懷孕的事實，公司遂以苗美玉在進入公司工作時虛假填寫婚姻狀況及個人履歷，并多次嚴重違反單位規(guī)章制度拒不改正為由決定解雇苗美玉。苗美玉不服，一紙訴狀將公司推上了被告席。要求公司繼續(xù)履行勞動合同并享受孕期的相關待遇。二、本案件適用相關法律條款《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，如果勞動合同一方存在欺詐，可以視為無效合同。三、案例點評2009年10月14日，蘇州市工業(yè)園區(qū)法院審理后認為，苗美玉首先存在虛假陳述工作經歷及婚姻狀況的情形，其后嚴重違反公司規(guī)章制度拒不改正，科技公司據(jù)此解除與苗美玉的勞動合同，并無不當。雖然勞動合同法第四十二條規(guī)定，女職工懷孕期間，單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。但該法第三十九條同時也規(guī)定，勞動者有嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。因此，苗美玉的情況屬于違紀，不在勞動合同法第四十二條所規(guī)定的情形之中，單位解除合同的做法是合理的。一審判決后，苗美玉不服，提出上訴。2010年5月3日，蘇州市中級法院作出了“駁回上訴，維持原判”的終審判決。因為懷孕被解雇，為何能得到法院支持呢?法官指出，關鍵在于職場隱婚構成勞動合同欺詐。本案中，苗美玉應聘，甚至在簽訂勞動合同時，科技公司都未聲明已婚即不錄用，因此，科技公司并不存在就業(yè)歧視。簽訂合同后，科技公司要求苗美玉填寫職工基本情況登記表，這是法律賦予科技公司對職工基本信息了解的權利，苗美玉應該如實填寫。苗美玉自行隱婚，并且杜撰工作經歷，顯然構成欺詐。四、操作提示一方面，用人單位如果以是否結婚來作為招人標準，便涉嫌就業(yè)歧視，將會面臨兩種后果。如果就業(yè)歧視是在招聘時針對不特定人群提出的，那么勞動行政部門可對該用人單位進行處罰。如果用人單位在進行一對一的招聘時，以含有就業(yè)歧視的理由拒絕應聘者，那么該應聘者可以向法院提起訴訟，要求獲得平等就業(yè)的機會。所以，用人單位以婚姻狀況作為招人標準，不僅對勞動者來說是不公平的，對用人單位來說也會帶來不利的后果。但是，如果用人單位并沒有以婚姻狀況作為錄用標準，而是要求職工提供婚姻等基本個人信息，則不構成就業(yè)歧視。因為根據(jù)勞動合同法規(guī)定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者對于涉及到簽訂勞動合同的自身基本情況、就業(yè)經歷，甚至是否受過刑事處罰等，具有如實說明的義務。而且，用人單位只有了解職工的基本情況，才可以根據(jù)工作崗位的特點及個人的基本信息，合理安排工作人員。如有的工作不適合懷孕婦女，有的工作需要較長的連續(xù)性，這些工作崗位就不宜安排有生育計劃的女性工作。如果職工不如實提供基本信息，很可能就會打亂用人單位的工作安排，甚至會影響用人單位的生產經營。因此，員工應當如實提供與勞動合同直接相關的基本情況。另一方面，職工如果以欺詐手段與用人單位簽訂勞動合同，用人單位不僅可以此為由解除勞動合同，甚至還可能會以此申請勞動爭議仲裁委員會認定該合同基于勞動合同欺詐而無效。且在這種情況下，職工也無法獲得經濟補償。案例九：工廠搬遷員工辭職能否要補償金？一、典型案例上訴人（原審原告）：深圳某運動用品廠被上訴人（原審被告）：任某2004年9月27日，任某受聘于深圳某運動用品廠，任職工模制作，雙方簽訂了勞動合同。2007年9月，深圳某運動用品廠將經營地址搬遷至廣東省惠州市。其后，任某以“工廠搬遷”為由提出辭職，該廠在2007年9月30日結算了任某的工資，雙方解除了勞動合同。2007年10月17日，任某向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求深圳某運動用品廠給付解除勞動合同經濟補償金。2007年11月一五日，仲裁委作出仲裁裁決：深圳某運動用品廠支付任某解除勞動合同經濟補償金5626元。駁回任某的其他申訴請求。裁決后，原審原告不服仲裁裁決，認為原告進行工廠搬遷是法律允許范圍內的正常事項，原告將搬遷事宜告知了被告，被告并未提出異議。由于被告以家中有事為由提出辭工，在原告同意后，領取工資離廠。原告不應支付被告解除勞動合同經濟補償金，故訴請法院判令：原告不向被告支付經濟補償金5626元；由被告承擔本案訴訟費。結果：單位支付經濟補償金5626元龍崗區(qū)人民法院適用簡易程序審理了此案，判決：深圳某運動用品廠支付任某解除勞動合同的經濟補償金5626元，限判決發(fā)生法律效力之日起三日內付清。案件受理費由深圳某運動用品廠負擔。一審宣判后，深圳某運動用品廠不服，向深圳市中級人民法院提起上訴，深圳市中級人民法院經審理，依法判決：駁回上訴，維持原判。二、本案件適用相關法律條款《中華人民共和國勞動法》第二十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。三、案例點評法官評析：客觀情況發(fā)生重大變化，解約應補償一審法院經審理認為，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成一致的，雙方可以解除勞動合同，用人單位并應依法支付勞動者相應的經濟補償。深圳某運動用品廠陳述任某以“家中有事”為由提出辭職，并未依法舉證證實，法院對此陳述不予采信。雙方就搬遷后的勞動關系是否存續(xù)無法達成一致，且深圳某運動用品廠對搬遷后的企業(yè)性質等情況也未如實告知勞動者，符合勞動合同訂立所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的情形，深圳某運動用品廠理當支付任某解除勞動合同的經濟補償金。二審法院經審理認為，上訴人深圳某運動用品廠與被上訴人任某之間的事實勞動關系明確，雙方當事人的權利義務均受勞動法律法規(guī)的調整和約束。上訴人深圳某運動用品廠將廠址搬遷到惠州市，致使雙方勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，被上訴人任某據(jù)此提出辭職，并請求上訴人深圳某運動用品廠支付解除勞動關系經濟補償金，于法有據(jù)，法院予以支持。本案中，深圳某運動用品廠將經營地址搬遷到廣東省惠州市，屬于《中華人民共和國勞動法》第二十六條第一款第三項勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的情況，應當依照國家有關規(guī)定給予經濟補償。四、操作提示勞動合同中工作地址的表述清晰明確因公司業(yè)務變動，員工主動提出辭職應適當保留證據(jù)，例如《離職面談記錄表》等，完成依法舉證相關行為。案例十：規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥一、典型案例小李是某公司辦公室職員，2008年10月與公司簽訂了一年期限的勞動合同，約定工資為每月