中國法律發(fā)展研究的兩大范式(編輯修改稿)
2025-01-19 07:14 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 看來，現(xiàn)代法與傳統(tǒng)法的一個重要區(qū)別是，傳統(tǒng)法來自于歷史、傳統(tǒng)與習(xí)俗，而現(xiàn)代法是立法者有意識地制定的理性的規(guī)則，是立法者實現(xiàn)各種社會目的的工具。也就是說，現(xiàn)代法的作用不僅是確認(rèn)和維護現(xiàn)存的社會關(guān)系和社會秩序，更主要的是塑造和建構(gòu)理想的社會關(guān)系和社會秩序。因此，現(xiàn)代法不僅是維護社會穩(wěn)定的有效工具，也是實現(xiàn)社會發(fā)展與變革的重要手段，具有積極地、能動地變革社會秩序的功能。在現(xiàn)代化的過程中，統(tǒng)治社會的精英集團往往通過法律的制定與實施來實現(xiàn)社會的現(xiàn)代化變革與發(fā)展的目標(biāo)。下列三種觀點屬于典型的積極論法律功能觀：一是法律先導(dǎo)論，即主張社會的變革與發(fā)展應(yīng)當(dāng)以法律為先導(dǎo)。這種觀點認(rèn)為，在法治社會中，社會的變革始終以法律為先導(dǎo)，社會變革的要求、觀念首先通過法律的途徑轉(zhuǎn)換為社會現(xiàn)實，法律在社會發(fā)展中保持著排頭兵的作用。(參見蔣立山：《法官?法律?社會》，《中外法學(xué)》1994年第1期。)正是基于這種思路，相當(dāng)多的人都主張，由國家根據(jù)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的需要，創(chuàng)設(shè)一整套現(xiàn)代法律制度，從而指導(dǎo)人們對社會各領(lǐng)域進行系統(tǒng)的、徹底的、深刻的變革。國家的立法應(yīng)具有超前性，至少要與改革同步，以引導(dǎo)、保障和推進改革?br 二是法律干預(yù)論，即強調(diào)以法律為手段干預(yù)或解決社會問題。持這種觀點的人寄望于法律手段來解決當(dāng)前諸多的社會問題，而不管法律干預(yù)是否適當(dāng)和有效。在學(xué)者的著作、文章中，在人大、政協(xié)和黨政機關(guān)的提案、意見中，建議或呼吁立法之聲此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且執(zhí)行得力，合法的利益就能得到有效保護，非法的行為就能得到有力遏制，社會就能進入良性循環(huán)的有序狀態(tài)。 三是法律主導(dǎo)論，即強調(diào)法律在現(xiàn)代社會生活中的至上權(quán)威，在社會規(guī)范體系中的主導(dǎo)地位。按照這種觀點，現(xiàn)代社會是由法律主治的社會，現(xiàn)代社會秩序是以法律秩序為基礎(chǔ)的一元化的社會秩序。以這種觀點去透視、解讀現(xiàn)代社會生活，必然得出現(xiàn)代的經(jīng)濟、政治、文化等各方面都必須法制化或法治化的結(jié)論?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是法治（法制）經(jīng)濟，現(xiàn)代民主政治是法治（法制）政治，甚至于現(xiàn)代精神文明也是以法治為基礎(chǔ)的精神文明。這樣，現(xiàn)代市場經(jīng)濟、民主政治、精神文明的發(fā)展，都離不開法制的引導(dǎo)、保障和推動。 本土化論者反對法學(xué)界盛行的這種積極論法律功能觀，主張重新理解法律的功能。“從社會學(xué)的角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的行為預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。從這個意義上法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量?！狈煽偸峭刃蚵?lián)系在一起，但是，法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律?，F(xiàn)代化范式將法律視為是建立一個未來理想社會的工具，過分強調(diào)法律對市場經(jīng)濟和社會的塑造作用，具有明顯的“唯意志論”傾向。沒有任何一個社會可以按照某種意志隨意塑造。 在本土化范式看來，大量的實踐已經(jīng)證明了這樣一點，即政府運用強制力規(guī)制經(jīng)濟和社會的法制建設(shè)模式并不總是成功的；相反，一些初看起來并不激烈的、甚至保守的法律制度變革卻獲得了成功。對于社會來說，頻繁的變法不僅會打亂舊的秩序，甚至?xí)騺y在現(xiàn)代化進程中可能正在形成和生長著的回應(yīng)現(xiàn)代社會生活的規(guī)則，使社會生活無法形成秩序；對于個人來說，頻繁的變法會破壞人們基于對昨天的記憶而建立起來的預(yù)期，使人們感到不安和急躁?！皩τ谏钤谧兏飼r期的一個個具體的、生命有限的個人來說，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞秩序；頻繁的變法不是在建立法治，而是在摧毀法治。”(蘇力：《二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第1期，第6頁。) 四、法律發(fā)展的歷史觀：現(xiàn)代化平面化 法律將按照什么樣的歷史軌跡發(fā)展，這無疑是法律發(fā)展研究中的重要問題。而法律的發(fā)展史觀與社會的發(fā)展史觀又是密切聯(lián)系的。解釋近現(xiàn)代歷史發(fā)展的流行的理論是現(xiàn)代化理論?，F(xiàn)代化范式吸取了西方現(xiàn)代化理論的歷史觀，認(rèn)為法律發(fā)展的過程就是法律現(xiàn)代化的過程，就是從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)化的過程。而本土化范式則從后現(xiàn)代主義的歷史觀出發(fā)，反對從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的單線發(fā)展觀，而強調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的平面化共存。 現(xiàn)代化理論將人類社會的發(fā)展分為兩個歷史階段，即傳統(tǒng)社會階段與現(xiàn)代社會階段，并將世界的近現(xiàn)代發(fā)展史理解為從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會進化或轉(zhuǎn)型的歷史，認(rèn)為從傳統(tǒng)社會邁向現(xiàn)代社會乃是社會發(fā)展之必然而又合理的趨勢。根據(jù)這種歷史觀，現(xiàn)代化論者認(rèn)為，中國近現(xiàn)代社會變革或變遷乃是由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡、轉(zhuǎn)變的歷史嬗變過程，是一個現(xiàn)代化的過程。社會的發(fā)展變化必然帶來法制的相應(yīng)變化。伴隨著中國社會由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，中國法制也同樣發(fā)生了從傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制的歷史轉(zhuǎn)變。這個轉(zhuǎn)變過程也就是中國法制現(xiàn)代化的過程。(公丕祥先生對這種現(xiàn)代化歷史觀有過反復(fù)的闡述，并對法制現(xiàn)代化的基本性質(zhì)和特征作了具體的解釋，參見公丕祥：《中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具》，《南京社會科學(xué)》1990年第1期；《法制現(xiàn)代化的概念構(gòu)架》，《法律科學(xué)》1998年第4期。) 現(xiàn)代化論者以馬克思的社會發(fā)展“三形態(tài)”理論為依據(jù)，確證傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會、傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制之劃分的社會經(jīng)濟政治基礎(chǔ)，論證這種劃分的合理性。馬克思在《政治經(jīng)濟學(xué)批判》中指出，人的發(fā)展要經(jīng)過三個階段、三種形態(tài)：一是“人的依賴關(guān)系”階段，自然經(jīng)濟是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟形式；二是“以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨立性
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