【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 三波”經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：你的意思是，在新的歷史拐點(diǎn)上要推進(jìn)“司法改革第三波”？季衛(wèi)東：中國(guó)的政治體制改革短時(shí)間內(nèi)不會(huì)取得重大進(jìn)展，因?yàn)樗婕暗嚼嬲{(diào)整。在這種情況下要在維持權(quán)力結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的同時(shí)向前發(fā)展，司法獨(dú)立尤其應(yīng)該加強(qiáng)，因?yàn)檫@是權(quán)力運(yùn)作的正當(dāng)性基礎(chǔ)。不管中國(guó)現(xiàn)有的法律體系是否完美，任何一級(jí)政府、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人都承認(rèn)這個(gè)法律體系是反映民意的，是大家都應(yīng)該遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所當(dāng)然的，如果否認(rèn)司法獨(dú)立，就意味著不準(zhǔn)備讓法院按法律去審判。意味著制定法律的當(dāng)局向全世界宣告“我自己不遵守這個(gè)法律”。這是極大的不明智！經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：中國(guó)在很漫長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，都是萬民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。季衛(wèi)東：這是一個(gè)很大的問題，這樣的觀念是否適合時(shí)代的發(fā)展，是否適應(yīng)改革開放以來已經(jīng)演變的社會(huì)？如果認(rèn)為這樣的一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與目前的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是可以相洽的，那沒有問題。但是我想，只要是理性地考慮一下，絕大部分人的回答都將是否定的。而且隨著中國(guó)從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)迅速轉(zhuǎn)化為工業(yè)社會(huì)，社會(huì)的復(fù)雜程度加深，權(quán)力滲透到社會(huì)的每一個(gè)角落。如何制約權(quán)力，是一個(gè)重要問題?，F(xiàn)在司法改革中的問題，比如說司法效率問題、司法公平問題，都可以通過制度上、技術(shù)上的調(diào)整解決，解決了這些問題就可以避免司法腐敗。民意監(jiān)督、輿論監(jiān)督在這個(gè)現(xiàn)階段還是有一定必要性的，但是不能過于強(qiáng)調(diào)，否則很容易回到原來軌道上去。法官的裁量權(quán)已經(jīng)比以前大得多了，強(qiáng)制執(zhí)行力也提高了。只有裁量權(quán)增大而沒有配套改革，這是第二次司法改革受挫的重要原因。退回去，不僅解決不了這個(gè)問題，而且會(huì)使問題更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前兩次司法改革要解決的問題都放進(jìn)來考慮，以一種適當(dāng)?shù)?、合乎法律原理的、合乎法學(xué)發(fā)展規(guī)律的方式來解決，而不是簡(jiǎn)單地回到過去。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：可不可以這樣表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延長(zhǎng)線上，把第一波和第二波碰到的問題都放進(jìn)來，重新加以考量，找出問題的原因所在，在這個(gè)基礎(chǔ)上再來尋求解決問題的方法？季衛(wèi)東：對(duì)。第三波司法改革并非以簡(jiǎn)單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。這樣做的結(jié)果必然會(huì)事與愿違，因?yàn)樵瓉砭鸵呀?jīng)被放大了的裁量權(quán)還是不能得到有效的限制。第三波司法改革的基本目標(biāo)應(yīng)該設(shè)定為以適當(dāng)?shù)?、有效的方式限制法官行使裁量?quán)的任意性。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：?jiǎn)栴}是以什么方式限制裁量權(quán)呢？季衛(wèi)東：這才是核心問題。我的主張是，在司法體系的內(nèi)部，通過制度性的、技術(shù)性的安排穩(wěn)妥地解決這個(gè)問題。一個(gè)是堅(jiān)持程序公正的原則，通過程序公正可以限制法官的自由裁量權(quán)。另外，通過法律人共同體形成內(nèi)部監(jiān)督。如果沒有這些條件，設(shè)多少的監(jiān)督機(jī)構(gòu)都沒有用。把各種各樣的監(jiān)督設(shè)置撤掉，變成法律人共同體的自我監(jiān)督機(jī)制，這是一個(gè)最節(jié)約成本的方法。一般來說，監(jiān)督就是內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，上級(jí)監(jiān)督和平行監(jiān)督。從上級(jí)監(jiān)督來看，中國(guó)現(xiàn)在是兩個(gè)審級(jí)，不足以監(jiān)督，要增加一個(gè)審級(jí)，三審制的監(jiān)督能力比兩審制強(qiáng)，上下級(jí)之間的合乎法理的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制就會(huì)出現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：其實(shí)這也是個(gè)技術(shù)問題，只需把兩審制變成三審制。季衛(wèi)東：對(duì)司法公正的外部監(jiān)督是很困難的，內(nèi)部監(jiān)督更有效?！巴庑锌礋狒[、內(nèi)行看門道”，外行監(jiān)督只能有一種道德意味，只能看結(jié)果，往往追求一個(gè)結(jié)果正義，忽視了程序的正義。有當(dāng)事人之間、公訴人和律師之間的對(duì)抗性論戰(zhàn)，法官在這個(gè)基礎(chǔ)上做出判斷，同時(shí)又有審級(jí)制度和判例評(píng)釋制度，這樣的監(jiān)督才是更有效的，更穩(wěn)妥的，具有可持續(xù)性，而且副作用很小。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：外部監(jiān)督會(huì)帶來什么弊端呢？例如，為什么民意不可監(jiān)督司法呢？季衛(wèi)東：就算是外部監(jiān)督很積極，甚至也可能懂行，但是這種監(jiān)督很容易給司法施加壓力，造成司法不能獨(dú)立，法律關(guān)系不能安定。全國(guó)人民代表大會(huì)是最高的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，它所制定的法律應(yīng)該是最高的吧，法官依據(jù)法律進(jìn)行司法裁決，就是在遵從民意。如果在具體司法實(shí)踐中以“民意”干擾司法，不就是意味著否定人民代表大會(huì)制度嗎？到底聽從哪個(gè)民意？所以，否定司法獨(dú)立是完全站不住的。外部監(jiān)督可以在其他方面監(jiān)督。民主法治國(guó)家當(dāng)然需要民意對(duì)法院的監(jiān)督，但這種監(jiān)督不是對(duì)具體案件的監(jiān)督，而是對(duì)法官的職能行為和操守進(jìn)行監(jiān)督。我們也應(yīng)如此，比如說人民代表大會(huì)可以建立法官彈劾制度，可以在舉行全國(guó)人民代表大會(huì)選舉的同時(shí)對(duì)最高法院的法官進(jìn)行一次民意投票，就會(huì)減掉很多的問題。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如果司法改革第三波能夠解決這些技術(shù)問題，當(dāng)然是值得期待的。但是，第三波改革能不能解決問題，能解決多少問題，恐怕都很難說。季衛(wèi)東：至少在政治體制改革展開之前，司法獨(dú)立是更重要的，政權(quán)的正當(dāng)性要靠它來維系。中國(guó)改革開放三十年的發(fā)展和日本戰(zhàn)后的發(fā)展有一些類似的地方，首先，都是在政治上比較穩(wěn)定、權(quán)力集中的狀況下形成了一個(gè)安定的秩序，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)最大限度地發(fā)展，而且經(jīng)濟(jì)發(fā)展會(huì)消減在這個(gè)過程中的某些問題和人們的不滿。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身不會(huì)自動(dòng)解決一切，這樣就產(chǎn)生了權(quán)力的正當(dāng)性問題。按照人民主權(quán)的原理，國(guó)家權(quán)力的唯一的正當(dāng)性來源是人民。但是有時(shí)候權(quán)力正當(dāng)性來源不是很清晰、相應(yīng)的制度不是很強(qiáng)大，就需要另外一個(gè)東西來保證它。比如說大家覺得發(fā)展方向是正確的，整個(gè)領(lǐng)導(dǎo)是正確的，但是個(gè)別層面、個(gè)別的權(quán)力行使還會(huì)出現(xiàn)問題，怎么解決？需要給老百姓一個(gè)救濟(jì)的機(jī)會(huì)，給他們一個(gè)說法，讓他們能夠看到這個(gè)體制是保護(hù)民眾權(quán)利的。這就是獨(dú)立的司法，大家即使有一點(diǎn)不滿，仍然覺得還能看到一個(gè)前景。保持這個(gè)途徑的暢通，就可以讓大家放心很多。我們不必過于悲觀。按照中國(guó)的政治規(guī)律來看，即便短時(shí)間內(nèi)看不出來有大動(dòng)作，點(diǎn)點(diǎn)滴滴的改革也一直在做，即便有時(shí)候部分是后退的，也有往前走的，所以不必完全悲觀。經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)行30年了，應(yīng)該提出來“下一步怎么走”的問題了，否則的話就真有可能喪失掉歷史機(jī)遇。主動(dòng)改革比被動(dòng)改革好。我認(rèn)為首先是司法獨(dú)立，加上違憲審查，這兩步做起來，權(quán)力架構(gòu)就變了。另外一個(gè)就是預(yù)算公開透明化，實(shí)現(xiàn)“陽光財(cái)政”。如果要司法真正獨(dú)立了，它就可以限制權(quán)力，因?yàn)楝F(xiàn)代化一個(gè)很重要的指標(biāo)就是通過規(guī)則來限制權(quán)力。公共財(cái)政預(yù)算案的審議按照憲法和法律規(guī)定嚴(yán)格地做下去，不同的利益集團(tuán)在公開場(chǎng)合按照規(guī)則進(jìn)行博弈的現(xiàn)象就會(huì)自然而然地產(chǎn)生，形成“多米諾骨牌”效應(yīng)。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：我們并不是非得需要一個(gè)龐大的、巨細(xì)全包的改革方案，完全可以在現(xiàn)有的條件下去啟動(dòng)改革？季衛(wèi)東：是的。司法獨(dú)立和公共財(cái)政上容易達(dá)成共識(shí)，可作為改革突破口。我們要把價(jià)值的問題轉(zhuǎn)變成技術(shù)的問題，而不是逆向動(dòng)作。 （出處：《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2009年11月13日）法學(xué)理論創(chuàng)新與中國(guó)的軟實(shí)力* 本文為2008年4月23日在上海交通大學(xué)的演講稿.－－對(duì)法律與社會(huì)研究的重新定位今天應(yīng)邀到上海交通大學(xué)法學(xué)院講演，非常高興。首先向鄭成良院長(zhǎng)以及有關(guān)的學(xué)術(shù)界同仁表示由衷的謝意。大家都知道，上海交大的前身南洋公學(xué)在１８９６年成立時(shí)，標(biāo)榜的宗旨是培養(yǎng)“專攻政治家之學(xué)”的新型管理人才，滿足外交、產(chǎn)業(yè)、憲政以及社會(huì)文化事業(yè)的現(xiàn)代化需要。我們的老校長(zhǎng)蔡元培先生曾經(jīng)在這里開辦特班，從１９０１年開始培養(yǎng)法制現(xiàn)代化所需要的人才。雖然后來大學(xué)的建制幾經(jīng)變遷，主要以工科蜚聲海內(nèi)外，但到二十一世紀(jì)初，已經(jīng)回歸盛宣懷們建校時(shí)的初衷，完成了綜合性大學(xué)的布局，并且正在向世界一流大學(xué)的宏偉目標(biāo)邁進(jìn)。創(chuàng)辦不久的法學(xué)院也開始奮起直追，形勢(shì)頗有可觀之處。我到這里來當(dāng)然不是做旁觀者，還希望自己能有所貢獻(xiàn)。首先就法學(xué)理論的研究與教育問題談些初步看法，與各位交流和磋商。如果有不妥之處，歡迎批評(píng)指正。一、引言：中國(guó)法學(xué)理論界的郁悶和彷徨不得不承認(rèn)，在有關(guān)部門強(qiáng)調(diào)職業(yè)法律人的培養(yǎng)、法律院系的在校學(xué)生普遍關(guān)注司法考試的背景下，當(dāng)前的中國(guó)法學(xué)理論顯得有些郁悶。盡管２００５年以來圍繞“向何處去”的設(shè)問，曾經(jīng)展開過一場(chǎng)頗熱鬧的討論。然而時(shí)過境遷，不僅所謂法學(xué)的理想圖景依然在虛無飄渺之中，連發(fā)展的主流方向也還沒有確定，至少是還沒有形成必要的基本共識(shí)。在大學(xué)教育體系中，受實(shí)用主義和功利主義思潮的沖擊，法學(xué)理論本身的定位正在發(fā)生變化，有些動(dòng)搖。在司法考試熱不斷升溫之際，學(xué)術(shù)研究者卻感到某種“荷戟獨(dú)徘徊”的蒼涼正在襲來。毋庸諱言，中國(guó)法學(xué)理論界正瀕臨著嚴(yán)重的衰退危機(jī)。一旦強(qiáng)調(diào)職業(yè)化和法庭技藝，是否就必然導(dǎo)致法學(xué)理論的重要性下降呢？回答是否定的。實(shí)際上，通常被視為職業(yè)化教育模范的美國(guó)法學(xué)院雖然一直具有特別強(qiáng)的實(shí)務(wù)指向，但是，自從１８７０年蘭德爾（. Langdell）導(dǎo)入案例教學(xué)法之后，法律職業(yè)教育的重點(diǎn)從業(yè)務(wù)訓(xùn)練轉(zhuǎn)移到原理傳授，為純學(xué)術(shù)性研究保留了巨大空間，同時(shí)也保留了高度評(píng)價(jià)理論創(chuàng)新的長(zhǎng)遠(yuǎn)視點(diǎn)。也就是說，在美國(guó)法學(xué)教育模式下的實(shí)用主義，并沒有囿于日常業(yè)務(wù)上的短期行為，而是從百年大計(jì)的角度認(rèn)識(shí)法學(xué)理論的作用，非常重視制度建設(shè)的理論基礎(chǔ)，并通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)理論體系來確保法律實(shí)務(wù)界的各種活動(dòng)經(jīng)得起正當(dāng)性論證的檢驗(yàn)。何況采取成文法體系的國(guó)家，尤其是處在大規(guī)模編纂法典時(shí)期的非西方的發(fā)展中國(guó)家，更需要發(fā)現(xiàn)制度內(nèi)在的各種原理及其相互關(guān)系作為立法的依據(jù)，更需要借鑒世界各國(guó)的法學(xué)思想和制度設(shè)計(jì)方案，也更需要通過推動(dòng)純學(xué)術(shù)性研究來實(shí)現(xiàn)觀念創(chuàng)新，因而或多或少總會(huì)形成法學(xué)理論的相對(duì)于實(shí)務(wù)的優(yōu)勢(shì)。明治維新以后的日本就是一個(gè)很好的實(shí)例。正如比較法學(xué)家北川善太郎教授所描述的那樣，是大規(guī)模的“學(xué)說繼受”以及在此基礎(chǔ)上的選擇和創(chuàng)造性發(fā)展決定了“法典繼受”的結(jié)局。站在這樣的立場(chǎng)來看，現(xiàn)階段的中國(guó)正面對(duì)體制轉(zhuǎn)型的時(shí)代任務(wù)，不能缺乏高屋建瓴的氣度，而應(yīng)該創(chuàng)立某種把二十一世紀(jì)的中國(guó)與亞洲復(fù)興乃至五百年世界文明變遷都納入射程之內(nèi)的宏觀分析框架，同時(shí)也很有必要在比較權(quán)衡不同思路的基礎(chǔ)上描繪和改進(jìn)法律秩序的藍(lán)圖以及具體的制度設(shè)計(jì)方案。如果上述判斷不錯(cuò)，那么法學(xué)理論本來應(yīng)該在立法和司法的實(shí)踐發(fā)揮指導(dǎo)性作用，受到實(shí)務(wù)界和社會(huì)的充分重視。但令人感到遺憾的是，我們的法學(xué)理論研究現(xiàn)狀與上述期待相去甚遠(yuǎn)。我們的學(xué)術(shù)成果更像一種印象派藝術(shù)。無論是法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)還是法解釋學(xué)都還沒有發(fā)展出成熟的學(xué)問體系、多樣化的流派以及富于洞察力和說服力的科學(xué)創(chuàng)見，更沒有充分滲透到立法政策和判決理由之中，理論研究者的角色基本上還是限定在大學(xué)的課堂里。做學(xué)問的書生們?cè)趯?shí)務(wù)界的境況有時(shí)頗像唐代偉大詩人杜甫所描寫的那樣：“殘杯與冷炙，到處潛悲辛”（《奉贈(zèng)韋左丞丈》）。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的狀況？除了政治體制方面的原因以及法律實(shí)務(wù)界的認(rèn)識(shí)欠缺外，我們還應(yīng)該對(duì)法學(xué)理論研究的方法和內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)真的自我反思。在相當(dāng)程度上也不妨認(rèn)為，正因?yàn)檎n堂法學(xué)與法律實(shí)踐基本上是脫節(jié)的，正因?yàn)槔碚摏]有實(shí)現(xiàn)真正意義上的推陳出新，所以中國(guó)的立法和司法的實(shí)務(wù)活動(dòng)中的正當(dāng)化論證顯得很不充分，甚至?xí)霈F(xiàn)明顯的漏洞和矛盾，造成像許霆案判決那樣從無期徒刑到５年有期徒刑的大幅度搖擺現(xiàn)象，造成自由裁量權(quán)與輿論壓力直接對(duì)峙的局面。在這樣的狀況里，現(xiàn)行法律制度始終無法樹立令人信服的權(quán)威，規(guī)范的實(shí)效只能過度地依賴強(qiáng)制力。結(jié)果是進(jìn)一步加深了法學(xué)理論無濟(jì)于事的觀念，并迫使法學(xué)理論也不得不跟著強(qiáng)制性權(quán)力的指揮棒來翩躚起舞。由此可見，讓中國(guó)法學(xué)理論界感到郁悶和彷徨的最主要原因是：國(guó)家機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)往往忽視法理上的正當(dāng)性論證，而這樣赤裸裸的權(quán)力行使往往很容易引起法理的正當(dāng)性危機(jī)，又迫使法學(xué)理論不得不硬著頭皮在按照既定方針去勉強(qiáng)地應(yīng)對(duì)和進(jìn)行善后處理。鑒于上述各種問題，我們還不妨進(jìn)一步做出判斷：如何真正預(yù)防和克服法律秩序的正當(dāng)性危機(jī)，這就是中國(guó)法學(xué)理論的時(shí)代使命，也是中國(guó)法學(xué)理論自身通過百家爭(zhēng)鳴來回避衰退、邁向繁榮的一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。二、全球化時(shí)代的軟實(shí)力競(jìng)爭(zhēng)與法學(xué)理論在主權(quán)成為傳統(tǒng)文化的堅(jiān)固屏障的時(shí)代，法律秩序的正當(dāng)性危機(jī)即使發(fā)生，它的波及范圍也僅限于內(nèi)政。但是，到二十一世紀(jì)初中國(guó)加入ＷＴＯ接受全球化洗禮之后，法律秩序的好壞成為國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)之一，直接影響到綜合國(guó)力的評(píng)估結(jié)果。綜合國(guó)力包括硬實(shí)力和軟實(shí)力這兩個(gè)方面，后者與法學(xué)理論有著更直接的關(guān)系。在一定意義上也可以說，法律秩序正當(dāng)性的危機(jī)就是軟實(shí)力匱乏的危機(jī)。眾所周知，“軟實(shí)力”概念是由哈佛大學(xué)肯尼迪政府學(xué)院的約瑟夫奈（Joseph S. Nye, Jr.）教授在１９９０年首先提出，并在２００４年出版的專著中加以洗練和鋪陳，形成體系化的學(xué)說。軟實(shí)力主要表現(xiàn)為國(guó)際政治中某個(gè)國(guó)家展現(xiàn)的不同層面的文化和政治上的魅力、信息正確所帶來的聲譽(yù)以及普遍性價(jià)值觀的影響。類似的想法還可以在安東尼奧葛蘭西（Antonio Gramsci）以國(guó)內(nèi)政治為主要對(duì)象提出的“文化主導(dǎo)權(quán)”（cultural hegemony）學(xué)說中找到。上古中國(guó)孟子提倡的王道論，指陳霸者黷武的局限性，強(qiáng)調(diào)以德服人的意義，并兼顧國(guó)際政治和國(guó)內(nèi)政治這兩個(gè)方面，與軟實(shí)力和文化主導(dǎo)權(quán)的思想也有些靈犀相通之處。在改革開放時(shí)代，即１９７８－２００８這二十年期間，中國(guó)硬實(shí)力的增長(zhǎng)是很快的。據(jù)２００７年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，中國(guó)出口總額已經(jīng)僅次于美國(guó)和德國(guó)，而國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值也接近世界第三位；轎車銷售量在最近５年增長(zhǎng)３倍，成為世界第二大轎車市場(chǎng)；外匯儲(chǔ)備在最近兩年倍增，已經(jīng)達(dá)到