【正文】 眾、滲透到社會基層，在革命根據(jù)地司法被當作一個政治動員和控制的工具。經(jīng)濟觀察報：第一次司法改革是什么時候展開的？季衛(wèi)東：第一次司法改革是在20世紀50年代初由董必武主導(dǎo)的。――記者司法改革第三波－－經(jīng)濟觀察報訪談在今日中國，正如市場經(jīng)濟與舊經(jīng)濟架構(gòu)的沖撞正在引發(fā)種種混亂與動蕩一樣，一個傳統(tǒng)社會與它的日漸現(xiàn)代法治化的進程也在產(chǎn)生各種摩擦。至少在一般公民眼里，審判就是日常的、活生生的法。即使我們同意日本學者來棲三郎的觀點，承認判決是復(fù)數(shù)的主觀意志相互作用的結(jié)果、法律不存在唯一正確的解答，也還是有必要堅持這樣的信念：法社會學應(yīng)該探求的是在主觀的相互調(diào)整之中如何形成客觀化效應(yīng)的問題以及有關(guān)的機制設(shè)計。其結(jié)果，上訴制度將失去存在的意義，就連法解釋學的發(fā)展也勢必受到壓抑。這些主張自我標榜“理論創(chuàng)新”，其實只不過是跟在歐美對概念法學以及全面法制化進行矯枉過正的思潮后面亦步亦趨?，F(xiàn)在中國的法學理論存在著與美國法律現(xiàn)實主義類似的問題，甚至走得更遠。十、極端、中庸以及矯正的不同取向 赫伯特在一定程度上，公民的司法參與的確有利于限制法官的自由心證。九、迎接中國司法改革第三波：限制裁量權(quán) 在這樣的背景下，中國的一個自然而然的選擇就是醞釀第三波司法改革。 第二次司法改革是從1990年代中期開始由蕭揚主導(dǎo)的，基于法與社會發(fā)展的客觀需要，回應(yīng)時代的呼聲，在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。這種反對法律形式主義的運動，與二十世紀初葉德國的自由法學派的勃興、法國的無視法典、判例乃至學說進行公斷的“馬尼奧現(xiàn)象（（le Ph233。法社會學有必要研究有關(guān)連鎖反應(yīng)的機制，并圍繞如何通過這種機制來限制個別裁量權(quán)的問題進行制度設(shè)計。因為這些都是不以立法者或其他機關(guān)的主觀意志為轉(zhuǎn)移的“客觀性結(jié)構(gòu)”。這里會形成環(huán)境保護政策、嫌煙權(quán)以及保護隱私和自主決定的規(guī)范，但卻無法完全采取所謂包攝技術(shù)把要件和效果嚴格對應(yīng)起來的包攝技術(shù)進行法律關(guān)系的處理。無論如何，當事人之間的、圍繞裁量權(quán)的互動關(guān)系因而得以發(fā)展，并且被深深嵌入審判過程之中。通過這些司法改革的努力，當事人能夠更明確地認識到自己面臨的問題是法律性問題，從而根據(jù)法律向?qū)Ψ教岢稣埱?。另一方面，從當事人積極啟動法律機制，或者說“法律動員”的角度來分析，法律形式主義和法律職業(yè)主義都有可能給當事人主張或行使自己的權(quán)利、對侵權(quán)行為尋求損害賠償?shù)染葷胧磉@樣或那樣的障礙。有如此炯炯有神的眼力相助，作為第三者的法官就可以正確地發(fā)現(xiàn)規(guī)范、妥當?shù)剡M行判斷。因此，例如日本戰(zhàn)后“法與社會”運動的旗手川島武宜所說，法社會學的目標是建立作為科學的實用法學或者“經(jīng)驗法學”，在對事實素材和司法行動進行實證分析的基礎(chǔ)上預(yù)測判決。羅斯科赫曼顯而易見，法社會學從一開始就反對法律形式主義。四、 埃利希的“活法”觀及其修正但是，一旦裁量權(quán)被否定，法律也就變得僵硬化了，很難在實踐中運用自如，也勢必與社會脫節(jié)。這是一種決定論的思維方式。就審判而言，就是通過社會科學的各種方法和工具盡量提高判決的合理化、可預(yù)測化程度，相應(yīng)地減少法的主觀任意性；或者說按照普遍規(guī)則進行客觀中立的審判，提高同案同判的公平度，而不是每次都因人而異、基于直覺和具體情境分別作出不同的特殊判斷。t）和內(nèi)在化問題。所以，重視法的實際運行狀況的法社會學，必然把研究的焦點對準法律執(zhí)行過程（特別是審判和院外解紛）以及法律職業(yè)群體（特別是法官和代理律師）。關(guān)鍵詞：司法改革；司法社會學；裁量權(quán)；客觀化機制一、 法社會學的焦點問題：法律動員與法律職業(yè) 法是一套行為規(guī)則的體系，也是進行社會控制的框架和裝置。中國司法改革第三波與法社會學研究－－限制審判裁量權(quán)的客觀化機制的探求季衛(wèi)東（上海交通大學 凱原法學院，上海 200240）摘要：作者認為，當代中國的兩次大規(guī)模司法改革實際上是在不斷強化審判主體的裁量權(quán)，正蓄勢待發(fā)的第三波司法改革的基本目標應(yīng)該矯正過去的偏頗，為審判奠定客觀性基礎(chǔ)?！巴椒ú蛔阋宰孕小钡拿献用}，揭示了規(guī)章制度不會自動發(fā)揮作用的道理。二、 韋伯提出的專職人員裁量權(quán)問題法社會學的創(chuàng)始人之一馬克斯究竟是帶來服從，還是引起對抗性違反，既取決于法的屬性，也取決于執(zhí)法的裁量。三、從法教義學到概念法學的解決方案使審判過程更加客觀化、合理化，當然不僅僅是法社會學的訴求。法解釋學則具有“向后看”的傾向，遵循既存的規(guī)范和先例，并以此為根據(jù)進行邏輯推理和論證。因而法社會學在二十世紀初葉的草創(chuàng)階段特別重視的，是體現(xiàn)在日常的互動關(guān)系和有序化機制中的“活法”以及解決糾紛的“審判規(guī)范”。它的形成和發(fā)展，與德國的自由法學派（free law school）的勃興以及美國的法律現(xiàn)實主義（legal realism）思潮相輔相成、互相促進?？餐辛_維茨（Hermann Kantorowicz）推動的“自由法運動”以及相應(yīng)的審判方式改革，把這種困境進一步放大了，或多或少導(dǎo)致對裁量恣意的放縱。龐德（Roscoe Pound）倡導(dǎo)的社會學的法理學，則強調(diào)法治系統(tǒng)工程的思維方式和利益關(guān)系的調(diào)整作業(yè)，試圖通過法律理念和原則以及法律技術(shù)等結(jié)構(gòu)化的解釋學要求來限制法官的裁量，從而使審判的非合理性最小化。也就是通過對法律現(xiàn)象的社會科學上的正確認識來把握規(guī)范的本質(zhì)和運作機制，使得法律判斷符合客觀規(guī)律。顯然，在那里，依舊存在著理性信仰以及啟蒙主義體制的典型表現(xiàn)。尤其是在貧富懸殊較大、有些當事人缺乏法律動員能力的場合，權(quán)利主體不能利用審判制度實現(xiàn)其權(quán)利，那么權(quán)利也就形同虛設(shè)，并沒有什么實質(zhì)性的意義。站在公民個體的立場上來看，這叫“法律動員”。七、相互主觀的動態(tài)和客觀性結(jié)構(gòu) 法官的裁量，再加上當事人的自主交涉以及法官與當事人之間的溝通，在審判過程中形成了主觀與主觀相交錯、相碰撞的局面。主觀對主觀，勢必造成一種非常相對化的事態(tài)，沒有確定的客觀性根據(jù)可言。博弈理論也證實，相互主觀的判斷在反復(fù)互動的過程中會形成規(guī)則和可預(yù)測性。八、在法社會學視野里的中國司法改革以法社會學，尤其是關(guān)于法律動員和法律職業(yè)的司法社會學的上述演化過程為背景，考察中國現(xiàn)代法律秩序形成和維持的實際狀況，特別是如何克服濫用裁量權(quán)的弊端以及相應(yīng)的司法腐敗，可以獲得一些新的認識，對今后深化司法改革的舉措也不無助益。nom233。其目標瞄準司法權(quán)的合理化、現(xiàn)代化。它的基本目標應(yīng)該設(shè)定為以適當?shù)?、有效的方式限制法官行使裁量?quán)的任意性。但是，這種限制裁量權(quán)的方式只有在司法參與和程序正義、當事人對抗主義等制度化條件密切結(jié)合在一起時才能避免被曲解、被篡改的結(jié)局。哈特（H. L. A. Hart）的司法裁量學說曾經(jīng)指出，法律體系具有兩面性，即“確定的核心（core of certainty）”與“疑問的半影（penumbra of doubt）”通常是并存的。因此，目前中國法學、特別是法解釋學發(fā)展的方向應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)和適當安頓那個“確定的核心”，并使之與法的認知性側(cè)面以及反思機制相協(xié)調(diào)。十一、 也要摒棄絕對客觀主義的幻想另一方面，在中國司法實踐中，也可以看到為了確保規(guī)范的遵守而繼續(xù)采取從形式上排除裁量權(quán)的做法。把客觀性絕對化到如此程度，就會反過來導(dǎo)致一種極端的法律形式主義和僵化的決定論思維，這與法社會學的本質(zhì)屬性也是格格不入的。十二、中國法社會學研究的當前任務(wù) 既然第三波司法改革的主要目的是以適當?shù)姆绞较拗撇昧繖?quán)，為此應(yīng)該把司法參與和程序正義、當事人對抗主義等制度條件結(jié)合起來，那么我們就應(yīng)該從法社會學的不同專攻領(lǐng)域和認識論角度探討在中國社會理想的對話環(huán)境如何形成的問題，并注重法庭內(nèi)外、法律人與一般公民之間的溝通行為和互動機制，聚焦于“合乎事理的程序設(shè)計”與“合乎倫理的議論規(guī)則”這兩個可操作性的關(guān)鍵問題。就社會主義法治國家的建構(gòu)而言，如何定位司法權(quán)更是一個非常關(guān)鍵的問題。中國的司法改革已經(jīng)走到了這樣一個關(guān)口：我們不能回到過去以政治與意識形態(tài)取代法律的狀態(tài)，但也要承認以理想的現(xiàn)代法治體系改造中國社會將是一個痛苦的過程。 馬國川第一次司法改革：走群眾路線經(jīng)濟觀察報：近年來司法改革遭遇挫折，社會上對司法改革議論很多，法學界的認識也很不統(tǒng)一，甚至有學者說司法改革的共識已經(jīng)破裂。在廢除從現(xiàn)代西歐移植的“六法全書”匯纂體系的基礎(chǔ)上，按照階級司法的觀點刷新審判機關(guān)，排除職業(yè)法律人，采取群眾路線和政策思維方式。同時，因為法律不健全，就把民意直接地吸收到司法過程中，也就是說，直接民主的觀念與審判方式密切結(jié)合，形成了人民性司法的新傳統(tǒng)，形成了司法的群眾路線。當然，后來人們對此進行了反思。現(xiàn)代的法律制度畢竟是人為設(shè)計的制度，理性很強，在貫徹到社會中去的時候，會和傳統(tǒng)的法律觀念、和老百姓的意識發(fā)生沖突，這時還應(yīng)不應(yīng)該按照法律辦？而那些按照老百姓的感覺做出判決的法官是很容易得到歡呼的。因為理性的法治的邏輯更適合工商社會，更適合社會發(fā)展的要求。民意反映到法律的過程中，必然會有不同的利益集團之間的爭論和妥協(xié)，最后形成法律。經(jīng)濟觀察報：發(fā)展到“文革”，就沒有了法律，而且公然提倡“砸爛公檢法”，司法蕩然無存。第二，司法群眾路線造成司法缺乏專業(yè)性、缺乏效率，造成案件積壓。律師作用大了，法官就不能像以前那樣隨便判案子了，法官的素質(zhì)就要提高。經(jīng)濟觀察報：看來，第二波司法改革在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。經(jīng)濟觀察報：為什么會出現(xiàn)這樣的結(jié)果呢？季衛(wèi)東：第一，在相對比較穩(wěn)定的政治結(jié)構(gòu)的情況下，獨立的司法是一種正當性的補救，如果這種補救本身和政治權(quán)力現(xiàn)有的邏輯發(fā)生沖突就很麻煩。經(jīng)濟觀察報：遺憾的是，現(xiàn)在中國司法在這兩方面都出了些問題了。部分民眾對司法的信任開始動搖。司法是不是一定要獨立？我們可以不預(yù)設(shè)前提，從常識出發(fā)考慮一下如果沒有獨立的司法會帶來什么樣的后果。即使在中國，大家也承認司法是解決糾紛的最后一道防線。法官的遴選是最嚴格的，要有長時間的積累，要經(jīng)過一系列的遴選程序，既有學識的高要求又有程序上的嚴格限制。經(jīng)濟觀察報：看來，司法獨立并不是一個口號，是一個制度邏輯的必然，是社會發(fā)展的客觀需要。社會上程序正義觀念很薄弱，法解釋共同體尚未形成，其他配套條件缺乏，按照現(xiàn)代審判制度和法律職業(yè)主義理念加強獨立性和判定契機的舉措，在客觀上卻反倒進一步強化了法官的裁量權(quán)，引起了反彈。其次，司法獨立是以法律人共同體的存在為前提的，法官做判決必須說出自己的理由，這個理由是按照法律原理推演出來的，任何一個訓(xùn)練良好的法官都可以做出這樣的決定。法官裁量權(quán)越大，越有可能存在著腐敗，可以上下其手，才有腐敗的余地。你看別的國家，包括臺灣地區(qū)，有行政部門的腐敗，有議員的腐敗，但是很少聽到法官的腐敗。即使出于個人利益的考慮，為一點蠅頭小利失去優(yōu)渥待遇和崇高地位也是很不劃算的。只能進一步推動改革，要在經(jīng)濟改革邏輯的延長線上繼續(xù)改革。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客觀，要作為一個中立的集團來調(diào)解不同的利益集團。在這種情況下要在維持權(quán)力結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的同時向前發(fā)展，司法獨立尤其應(yīng)該加強，因為這是權(quán)力運作的正當性基礎(chǔ)。這是極大的不明智！經(jīng)濟觀察報：中國在很漫長的歷史時期內(nèi)，都是萬民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。如何制約權(quán)力，是一個重要問題。只有裁量權(quán)增大而沒有配套改革，這是第二次司法改革受挫的重要原因。第三波司法改革并非以簡單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。我的主張是，在司法體系的內(nèi)部，通過制度性的、技術(shù)性的安排穩(wěn)妥地解決這個問題。把各種各樣的監(jiān)督設(shè)置撤掉，變成法律人共同體的自我監(jiān)督機制，這是一個最節(jié)約成本的方法。季衛(wèi)東：對司法公正的外部監(jiān)督是很困難的，內(nèi)部監(jiān)督更有效。全國人民代表大會是最高的國家權(quán)力機關(guān)，它所制定的法律應(yīng)該是最高的吧，法官依據(jù)法律進行司法裁決，就是在遵從民意。我們也應(yīng)如此，比如說人民代表大會可以建立法官彈劾制度，可以在舉行全國人民代表大會選舉的同時對最高法院的法官進行一次民意投票，就會減掉很多的問題。中國改革開放三十年的發(fā)展和日本戰(zhàn)后的發(fā)展有一些類似的地方，首先，都是在政治上比較穩(wěn)定、權(quán)力集中的狀況下形成了一個安定的秩序，促進了經(jīng)濟最大限度地發(fā)展，而且經(jīng)濟發(fā)展會消減在這個過程中的某些問題和人們的不滿。比如說大家覺得發(fā)展方向是正確的，整個領(lǐng)導(dǎo)是正確的，但是個別層面、個別的權(quán)力行使還會出現(xiàn)問題，怎么解決？需要給老百姓一個救濟的機會，給他們一個說法，讓他們能夠看到這個體制是保護民眾權(quán)利的。按照中國的政治規(guī)律來看，即便短時間內(nèi)看不出來有大動作，點點滴滴的改革也一直在做，即便有時候部分是后退的，也有往前走的，所以不必完全悲觀。另外一個就是預(yù)算公開透明化，實現(xiàn)“陽光財政”。司法獨立和公共財政上容易達成共識，可作為改革突破口。今天應(yīng)邀到上海交通大學法學院講演，非常高興。雖然后來大學的建制幾經(jīng)變遷，主要以工科蜚聲海內(nèi)外，但到二十一世紀初，已經(jīng)回歸盛宣懷們建校時的初衷，完成了綜合性大學的布局，并且正在向世界一流大學的宏偉目標邁進。如果有不妥之處，歡迎批評指正。不得不承認，在有關(guān)部門強調(diào)職業(yè)法律人的培養(yǎng)、法律院系的在校學生普遍關(guān)注司法考試的背景下，當前的中國法學理論顯得有些郁悶。然而時過境遷，不僅所謂法學的理想圖景依