【文章內(nèi)容簡介】 基本精神是讓被經(jīng)濟(jì)困難所迫而轉(zhuǎn)讓土地的人得能較長時(shí)期地保持比較有利的回贖條件，可以說體現(xiàn)了小農(nóng)社會照顧弱者的道德觀念。它也是被國家法律所認(rèn)可的習(xí)俗，被正式列入《大清律例》條文。面對社會現(xiàn)實(shí)，國民黨立法者決定把典習(xí)俗和法律范疇重新納入正式法律條文。正如指導(dǎo)草擬新法典的中央政治會議決議說明：“典”權(quán)是中國的習(xí)俗，不同于西方（德國民法典）的從單元性產(chǎn)權(quán)概念得出的“抵押”和“質(zhì)權(quán)”法律范疇。出典人不會像抵押或質(zhì)權(quán)范疇那樣因逾期不還債而失去其土地，他會保持它的回贖權(quán)。根據(jù)立法者的說辭，正因?yàn)槿绱耍錂?quán)是比較仁慈的制度，因?yàn)槌龅淙恕岸嘟?jīng)濟(jì)上之弱者”，而他們出典土地之后所保留的回贖權(quán)體現(xiàn)了“我國道德上濟(jì)弱觀念之優(yōu)點(diǎn)”，比由“個(gè)人本位”主宰的西方法律更先進(jìn)，更符合西方本身最近傾向“社會本位”和群體利益的新潮流。[?]國民黨立法的頭號人物胡漢民更明確地指向西方法律新近顯示的社會公正意識，認(rèn)為它在精神上比較接近中國原有的“圣王之道”，不同于霸王之道。[?]因此，中央政治會議決議保存了《大清律例》認(rèn)可此習(xí)俗的法律范疇，為其在民法典中另列了一章。這樣，在從德國移植的法律之上，附加了中國的典權(quán)。這也是面對小農(nóng)經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)代中國長時(shí)期延續(xù)的現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)。進(jìn)入中華人民共和國，在50年代的集體化之后，土地轉(zhuǎn)讓基本絕跡，典地習(xí)俗也同樣。改革時(shí)期，國家法律所確立的是由西方引進(jìn)的單元性物權(quán)原則：1986年的《民法通則》和國民黨民法一樣，規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)力”（第71條）[?]。但是，實(shí)際上改革時(shí)期農(nóng)村的土地產(chǎn)權(quán)或多或少地延續(xù)了解放前的習(xí)俗。首先是承包地中土地“使用權(quán)”和所有權(quán)分離的制度，既可以追溯到德國民法，也可以追溯到革命前的“田面權(quán)”與典權(quán)習(xí)俗。今日在農(nóng)村中已經(jīng)出現(xiàn)了革命前的那種土地租佃（承包地的“轉(zhuǎn)包”在實(shí)質(zhì)上可以說相當(dāng)于解放前的田面租佃）以及典賣（相當(dāng)于田面典賣）。2005年7月11日公布的《物權(quán)法草案》，如果真的頒布使用，會使這些已經(jīng)相當(dāng)廣泛援用的土地轉(zhuǎn)讓形式規(guī)范化、法律化。那樣，便會更像國民黨物權(quán)法在實(shí)際運(yùn)作中，既在城市引用西方的單元性、排他性產(chǎn)權(quán)原則也在農(nóng)村援用中國農(nóng)村傳統(tǒng)中的更為復(fù)雜多元的產(chǎn)權(quán)規(guī)則。關(guān)鍵因素是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)代中國長時(shí)期延續(xù)的現(xiàn)實(shí)[21]。3．賠償這種對現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)也可以見于賠償法。中國現(xiàn)代的賠償法主要源于西方大陸法，《大清律例》沒有關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定。新賠償法的出發(fā)點(diǎn)是“侵權(quán)行為”（WrongfulActs）原則。國民黨的民法典便模仿1900年德國的民法典規(guī)定：“因不法或過失侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”（第184條）[22]。它體現(xiàn)了西方大陸的形式主義法律精神——法律的目的是維護(hù)權(quán)利，由此出發(fā)，用邏輯推論出侵權(quán)、過錯和賠償?shù)囊?guī)定，其關(guān)鍵是過錯原則——有過錯才有賠償責(zé)任，無過錯便談不上賠償。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》采納了這個(gè)原則，規(guī)定“公民，法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）[23]。在這一點(diǎn)上，當(dāng)代中國法律在原則上與西方和國民黨法律是一致的。但是，我們從案例之中可以看到，在人民的實(shí)際生活之中，造成損害的事件并不一定牽涉到一方的過錯，而常常是出于純粹意外的事實(shí)情況的，不涉及單方的過錯（fault）或過失（negligence）。我們可以用我抽樣的眾多案件中的一個(gè)例子來說明。案件來自（北方）A縣1989年：一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。，男孩父親起訴要求這名婦女賠償余額。我們的抽樣案件顯示，這樣的無過錯損害事件相當(dāng)普遍。問題是：法律該怎樣對待這樣的無過錯損失？根據(jù)“侵權(quán)行為”的邏輯，沒有過錯便沒有賠償責(zé)任，男童一方只能怪自己的運(yùn)氣不好。但是，中國法律所采取的態(tài)度不同。首先，它從實(shí)際出發(fā)，承認(rèn)無過錯損害糾紛的事實(shí)。面對這個(gè)現(xiàn)實(shí)，法律做出的抉擇是在上引條文之后加了這樣的規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）?！锻▌t》更進(jìn)一步說明:“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)民事責(zé)任”（第132條）。這樣，在上述實(shí)際案例（以及許多其他相似案件）中，法官引用了這兩條法律，說明老年婦女雖然沒有過錯，但應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的民事責(zé)任。最后說服雙方妥協(xié)，以老婦人賠償250元的醫(yī)療費(fèi)用調(diào)解結(jié)案[24]。從西方“侵權(quán)行為”原則來看，這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時(shí)規(guī)定即使無過錯也有賠償責(zé)任呢？從形式主義思維方式來看，這是一個(gè)不可解釋的矛盾。但是，從中國長時(shí)期以來所體現(xiàn)的法律思維方式來看，此中并沒有非此即彼的沖突。實(shí)際是，日常生活中既有過錯損害的也有無過錯損害的糾紛。法律根據(jù)不同的事實(shí)情況，做出不同的法律規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)本身非常明顯，因此法律條文也沒有必要對兩條規(guī)定所顯示的演繹邏輯上的矛盾另作解釋。這種思維方式可以更清楚地見于下面要討論的婚姻法律。4．婚姻與離婚法當(dāng)代中國的離婚法的出發(fā)點(diǎn)是1931年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》。當(dāng)時(shí)模仿蘇聯(lián)1926年的十分激進(jìn)的《婚姻與離婚、家庭與監(jiān)護(hù)權(quán)法》，規(guī)定“確定離婚自由。凡男女雙方同意離婚的，即行離婚。男女一方堅(jiān)決要求離婚的，亦即行離婚”（第9條）[25]。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間，建立起所謂“無過錯離婚”（nofaultdivorce），方才采納了如此由單方提出便即離婚的法律[26]。在1930年代的中國，那樣的規(guī)定可以說十分“先進(jìn)”，甚或偏激，在城市如此，在農(nóng)村更加如此。難怪《條例》頒布之后即引起社會上相當(dāng)普遍的激烈反應(yīng)。對農(nóng)民來說，婚事乃是一輩子一次性的大花費(fèi)，不能像今日西方世界那樣任由小夫婦一鬧意見有時(shí)候動不動便可離婚。從農(nóng)民的視角來說，因單方要求便準(zhǔn)予離婚的規(guī)定是不符合農(nóng)村生活實(shí)際的，也是違反大多數(shù)人的意愿的。而從中國共產(chǎn)黨的視角來看，農(nóng)村人民對黨的支持至為關(guān)鍵，在大革命失敗之后，黨的存亡可以說完全取決于為紅軍提供戰(zhàn)士的農(nóng)村人民。因此，共產(chǎn)黨在政策上很快就在此關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出讓步。首先是在1934年的《中華蘇維?；橐龇ā飞显谏弦粭l的規(guī)定之后，立刻就加上這樣一條：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫同意”（第10條）。在抗日戰(zhàn)爭時(shí)期，晉察冀和晉冀魯豫邊區(qū)規(guī)定一名軍人的配偶要在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出離婚請求。陜甘寧邊區(qū)則規(guī)定要“至少五年以上不得其夫音信者”。這些邊區(qū)的條例甚至放棄了江西蘇維埃時(shí)期的表達(dá)，模仿國民黨民法，規(guī)定了準(zhǔn)予離婚的幾種條件，包括重婚、通奸、虐待、遺棄、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放棄了蘇維埃時(shí)期基于雙方任何一方的請求便即準(zhǔn)予離婚的規(guī)定[27]。1949年新中國建立之后，放棄了國民黨的構(gòu)造，但延續(xù)了原來邊區(qū)的保護(hù)農(nóng)民戰(zhàn)士對妻子的主張權(quán)。即使是在1950年代初期打擊五種“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻）的婚姻法運(yùn)動中，仍然維護(hù)了這種主張權(quán)，即使妻子是童養(yǎng)媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。上面這幾點(diǎn)我在《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》文中已經(jīng)詳細(xì)論證[28]。除紅軍戰(zhàn)士之外，法律在這個(gè)問題上的“讓步”主要體現(xiàn)于單一項(xiàng)條文：即1950年《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定的“男女一方堅(jiān)決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機(jī)關(guān)調(diào)解無效時(shí)，亦準(zhǔn)予離婚”（第17條）。這樣，政府機(jī)關(guān)調(diào)解以及法院調(diào)解被規(guī)定成為任何有爭執(zhí)的離婚請求的必經(jīng)程序。在1950年代初期新婚姻法運(yùn)動高潮之后，幾乎任何單方提出的離婚要求都必定首先要經(jīng)過高壓性的“調(diào)解和好”程序才有可能獲得批準(zhǔn)。這條規(guī)定背后的思路十分明顯：在農(nóng)村人民廣泛反對草率離婚的現(xiàn)實(shí)之下，黨的決策是要盡一切可能減少黨的婚姻法律與農(nóng)民大眾之間的矛盾，選擇的手段是一起一起案件地來處理所有有爭執(zhí)的離婚請求，試圖盡量緩和矛盾。正是在那樣的歷史情境之下形成了當(dāng)代中國比較獨(dú)特的法庭調(diào)解制度。我已經(jīng)詳細(xì)論證，帝國時(shí)期中國法庭是絕少調(diào)解的。正如清代著名幕僚汪輝祖明確指出，調(diào)解乃是民間社區(qū)所為，而法庭則是要求明確斷案的。正因?yàn)槿绱?，從儒家的“和”的理念來看，法庭斷案不如民間調(diào)解：“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則經(jīng)渭不可不分，情則是非不妨稍借?！鄙鐓^(qū)的調(diào)解可以不傷感情：“……不必過分皂白，可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處”[29]。顯然，由法庭（而不是由親友）來調(diào)解基本是現(xiàn)代中國革命黨在特定歷史情境中所創(chuàng)建的制度。我們將在下面一節(jié)詳細(xì)討論此制度的現(xiàn)代性。毛澤東時(shí)代的法庭為了調(diào)解帶有爭執(zhí)的單方提出的離婚請求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風(fēng)：要求法官們深入村莊社區(qū)，通過訪問“群眾”（親鄰以及當(dāng)?shù)攸h組織），調(diào)查研究，了解當(dāng)事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段——包括政治教育，組織壓力，物質(zhì)刺激等等——盡一切可能，試圖挽回當(dāng)事雙方的婚姻，要求做到“調(diào)解和好”絕大多數(shù)由單方提出離婚要求的婚姻[30]。在法理上，從上世紀(jì)四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作為審核一切離婚案件的標(biāo)準(zhǔn)的想法。正因?yàn)榛橐龅幕A(chǔ)在于兩人的感情，新法律不接受不講感情的“封建”婚姻的多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。在破除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后，新中國的婚姻要求雙方具有良好的感情基礎(chǔ)，不要草率結(jié)婚。正因?yàn)槿绱?，除非夫妻婚后“感情確已破裂”，便要求雙方盡一切可能“和好”，由社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)以及政府和法院負(fù)責(zé)調(diào)解。這樣，既破除舊式的封建婚姻，又避免“資產(chǎn)階級”那種草率的婚姻和離婚[31]。這套邏輯在四、五十年代初步形成，但是最初并沒有納入正式法律條文，只是試行于法庭的實(shí)際運(yùn)作中，以及以最高人民法院的指示和意見等形式初步制定了此概念和其連帶的話語。我從北方和南