【正文】 國建立之后，放棄了國民黨的構(gòu)造，但延續(xù)了原來邊區(qū)的保護(hù)農(nóng)民戰(zhàn)士對妻子的主張權(quán)。首先是在1934年的《中華蘇維埃婚姻法》上在上一條的規(guī)定之后，立刻就加上這樣一條：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫同意”（第10條）。對農(nóng)民來說，婚事乃是一輩子一次性的大花費(fèi)，不能像今日西方世界那樣任由小夫婦一鬧意見有時(shí)候動(dòng)不動(dòng)便可離婚。男女一方堅(jiān)決要求離婚的，亦即行離婚”（第9條）[25]。這種思維方式可以更清楚地見于下面要討論的婚姻法律。但是，從中國長時(shí)期以來所體現(xiàn)的法律思維方式來看，此中并沒有非此即彼的沖突。這樣，在上述實(shí)際案例（以及許多其他相似案件）中，法官引用了這兩條法律，說明老年婦女雖然沒有過錯(cuò)，但應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的民事責(zé)任。但是，中國法律所采取的態(tài)度不同。案件來自（北方）A縣1989年：一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》采納了這個(gè)原則，規(guī)定“公民，法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）[23]。中國現(xiàn)代的賠償法主要源于西方大陸法，《大清律例》沒有關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定。2005年7月11日公布的《物權(quán)法草案》，如果真的頒布使用，會(huì)使這些已經(jīng)相當(dāng)廣泛援用的土地轉(zhuǎn)讓形式規(guī)范化、法律化。改革時(shí)期，國家法律所確立的是由西方引進(jìn)的單元性物權(quán)原則：1986年的《民法通則》和國民黨民法一樣，規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)力”（第71條）[?]。[?]因此，中央政治會(huì)議決議保存了《大清律例》認(rèn)可此習(xí)俗的法律范疇，為其在民法典中另列了一章。正如指導(dǎo)草擬新法典的中央政治會(huì)議決議說明：“典”權(quán)是中國的習(xí)俗，不同于西方（德國民法典）的從單元性產(chǎn)權(quán)概念得出的“抵押”和“質(zhì)權(quán)”法律范疇。這個(gè)習(xí)俗既是借貸的一種形式，也是土地轉(zhuǎn)讓的一種形式，在農(nóng)村廣泛使用。這種單元性和排他性的產(chǎn)權(quán)概念乃是資本主義經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本原則。在此同時(shí)，繼承養(yǎng)贍法律的形成另外體現(xiàn)了一種相當(dāng)清晰的思維方式，雖然是至今尚未得到明確認(rèn)可的思維方式。這點(diǎn)可以見于國民黨民法典沒有把遵從農(nóng)村養(yǎng)贍習(xí)俗提高到法理層面的事實(shí)。上述《繼承法》制定的條文不是一朝一夕間形成的，而是經(jīng)歷了長時(shí)期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，包括以最高法院的指示、意見的形式多年試行。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀(jì)中國繼承法中長時(shí)期存在的條文與實(shí)際間的矛盾。進(jìn)入中華人民共和國，法律條文在1985年正式頒布的《中華人共和國繼承法》上和國民黨民法同樣規(guī)定性別平等權(quán)利原則（第13條），但是，和國民黨法律不同，《繼承法》同時(shí)創(chuàng)建了協(xié)調(diào)性別平等原則和社會(huì)實(shí)際的法律規(guī)則。）當(dāng)時(shí)的國民黨法律并沒有在法律條文上正式處理這個(gè)社會(huì)實(shí)踐與新法律條文之間的矛盾，也沒有針對現(xiàn)實(shí)而創(chuàng)建不同于其賴以為模范的德國民法典的繼承原則。女兒們，正因?yàn)榇蠖嗍恰俺黾蕖钡?，不大可能肩?fù)起雙親的養(yǎng)贍。這一點(diǎn)我已在《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》書中詳細(xì)論證[?]。我們知道，當(dāng)時(shí)農(nóng)村家庭一般都在父母親生前由兄弟們分家，而這并不違反新法律條文，因?yàn)楦鶕?jù)新法律的基本精神，擁有所有權(quán)的個(gè)人是可以沒有約束地在其生前處理其財(cái)產(chǎn)的。1．繼承與養(yǎng)贍國民黨19291930年的《中華民國民法》采用了1900年的德國民法典的男女繼承權(quán)平等的法則（第1138條）[?]。這樣突出中國法律傳統(tǒng)中的現(xiàn)代性，用意并不是要排除從西方引進(jìn)法律，更不是要回避其在中國運(yùn)作中的諸多困難，以及毛澤東時(shí)代遺留下來的眾多弊端。本文因此偏向討論中國法律歷史中的現(xiàn)代性的一方面。眾所周知，從西方引進(jìn)的以維護(hù)權(quán)利為主導(dǎo)思想的法律原則，很容易被吸納到中國現(xiàn)存的官僚制度中去，權(quán)利的維護(hù)很容易變質(zhì)成為權(quán)力和關(guān)系的運(yùn)作，以及不同利益集團(tuán)之間的“擺平”。最近有關(guān)《物權(quán)法》草案的爭論，便帶有強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)因素[⑨]。首先是清末和中華民國時(shí)期對傳統(tǒng)法律的全盤否定，以及國民黨政權(quán)從西方，尤其是德國的形式主義法律的全面移植。它充滿矛盾和妥協(xié)，也因此更符合現(xiàn)代歷史真實(shí)。其實(shí)，接近于真正的歷史“現(xiàn)代性”的乃是那些試圖融合理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義兩大傳統(tǒng)的思想。Geertz的后現(xiàn)代主義理論繼承了西方現(xiàn)代以來在形式主義演繹邏輯傳統(tǒng)影響下對一切理論所作的要求：要其抽象化，提高于實(shí)際之上，前后一貫，邏輯上統(tǒng)一。實(shí)際上，美國現(xiàn)代的法律制度雖然缺點(diǎn)眾多，去理想很遠(yuǎn)（別的不用說，它是人類有史以來訴訟最最頻繁的一個(gè)制度），但絕對不是像Geertz描述那樣完全沒有客觀真實(shí)可言的制度。它認(rèn)為，在雙方的律師盡其所能各執(zhí)一說之后，從普通人中選出的陪審團(tuán)可以憑他們從日常生活中得出的常識(shí)做出對事情真相以及訴訟雙方對錯(cuò)的可靠判斷，憑此判決有罪與無罪、勝訴或敗訴（當(dāng)然，它承認(rèn)人與人為的制度是不可能得出——唯有上帝才能知道的——絕對的真實(shí)的，只能在法律程序的范圍之內(nèi)得出接近于絕對真實(shí)的法庭真實(shí)）。他強(qiáng)調(diào)一切認(rèn)識(shí)只不過是像在法庭上縱橫馳騁的律師，各執(zhí)其說辭，而其實(shí)只不過相當(dāng)于受雇的槍手，可以為其雇主殺人。此外，它也是對馬克思主義唯物主義的反動(dòng)，強(qiáng)調(diào)主觀性。首先是因?yàn)樗鼘ξ鞣降膯⒚涩F(xiàn)代主義意識(shí)形態(tài)提出的質(zhì)疑，帶有一定的非西方中心化的內(nèi)涵。它對18世紀(jì)啟蒙時(shí)代以來的現(xiàn)代主義的批評主要集中于其認(rèn)識(shí)論，反對其在認(rèn)識(shí)上的唯我獨(dú)尊的意識(shí)形態(tài)——即以為通過理性，通過科學(xué)方法，可以得出絕對的、普適的、永恒的、超歷史的真理。1930年代之前半個(gè)世紀(jì)中，古典正統(tǒng)派成員一直占優(yōu)勢，但其后相反，最近又再反復(fù)[⑥]。此外，更有具有相當(dāng)影響、比較激進(jìn)的批判法學(xué)潮流（CriticalLegalStudies），例如哈佛法學(xué)院的巴西裔教授RobertoUnger，試圖在資本主義（自由主義）法制和（國家）社會(huì)主義法制之外尋找第三條途徑。Holmes特別強(qiáng)調(diào)法律的歷史性，否認(rèn)其具有永恒真理的普適性，認(rèn)為法律必須應(yīng)時(shí)而變，并且必須在實(shí)踐中檢驗(yàn)，通過社會(huì)實(shí)效來辨別優(yōu)劣[③]。對Langdell來說，法學(xué)應(yīng)該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學(xué)（Euclideangeometry）一樣，從有數(shù)幾個(gè)公理（axioms）出發(fā)，憑推理得出真確的定理（theorems），爾后通過邏輯而應(yīng)用于所有案件的事實(shí)情況。譬如，美國的所謂“古典正統(tǒng)”(classicalorthodoxy)法律思想，雖然脫胎于普通法傳統(tǒng)，其實(shí)乃是高度形式化的結(jié)果。當(dāng)然，我們需要區(qū)別“現(xiàn)代性”與現(xiàn)代歷史。更寬泛地說，西方各國政治經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代性不在于古典自由主義所設(shè)想的完全放任的資本主義市場經(jīng)濟(jì)，也不在于其后呈現(xiàn)的福利國家，而在兩者的拉鋸和相互適應(yīng)、相互作用。譬如，或求之于自由主義，或求之于馬克思主義。編號：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第13頁 共13頁中國法律的現(xiàn)代性？（上）法學(xué)論文摘要：“現(xiàn)代性”應(yīng)理解為追求現(xiàn)代理念——諸如科學(xué)知識(shí)、工業(yè)發(fā)展、公民權(quán)利——的實(shí)際歷史過程，而不是任何單一的意識(shí)形態(tài)或理論。關(guān)鍵詞：現(xiàn)代性，[美國]古典正統(tǒng)、實(shí)用主義，后現(xiàn)代主義，實(shí)踐的歷史，繼承法，典權(quán)，賠償法，離婚法，法庭調(diào)解，非訴訟糾紛解決模式，實(shí)用道德主義　人們多從理論角度來理解現(xiàn)代性。以科學(xué)方法為例，其真正的現(xiàn)代性不簡單在于理性主義所強(qiáng)調(diào)的演繹邏輯，也不簡單在于經(jīng)驗(yàn)主義所強(qiáng)調(diào)的歸納邏輯，而在于歷史上的兩者并用。西方各國的現(xiàn)代政治實(shí)際上長時(shí)期處于分別代表這兩個(gè)不同傾向、不同利益群體的黨派之間的拉鋸，而不在于其中任何一個(gè)的單一的統(tǒng)治。在法律領(lǐng)域，現(xiàn)代法律的精髓同樣地并不簡單地在于傾向理性主義的大陸形式主義法律傳統(tǒng)或傾向經(jīng)驗(yàn)主義的英美普通法傳統(tǒng)的任何一方，而在于兩者的共存和相互滲透。在精神上，它之強(qiáng)調(diào)普適性、絕對性、科學(xué)性是和德國的形式主義法律一致的[①]。它自始便受到法律實(shí)用主義（legalpragmatism）的批評和攻擊，其主要代表人物乃是Langdell在哈佛的同事，以法律實(shí)用主義始祖著稱（后來當(dāng)上最高法院大法官）的OliverWendellHolmes。到了20世紀(jì)七、八十年代之后，更有新實(shí)用主義(Neopragmatism)的興起，重點(diǎn)在實(shí)用主義的認(rèn)識(shí)方法，反對理性主義的絕對性[⑤]。以最高法院的組成為例，在九位大法官之中，古典正統(tǒng)派與其反對者長時(shí)期并存。一、后現(xiàn)代主義與現(xiàn)代性問題近年來西方的后現(xiàn)代主義，和西方許多其他理論一樣，對現(xiàn)代性的理解同樣地主要集中于現(xiàn)代主義的理論表述而不在于其歷史實(shí)踐。這股潮流在國內(nèi)有一定的影響，其原因不難理解。它在知識(shí)界的攻擊目標(biāo)主要是各門社會(huì)科學(xué)中流行的實(shí)證主義。我們可以仍以Geertz為例。但是，現(xiàn)代美國法庭在實(shí)踐中并不簡單依賴雙方各執(zhí)一說的律師的話語，而更關(guān)鍵地依賴法官和陪審團(tuán)對真實(shí)的追求，尤其是陪審團(tuán)?，F(xiàn)代美國的法庭以及法律制度的性質(zhì)如果真的是像Geertz的分析那樣，那真是完全沒有公正可言，也絕對不可能長時(shí)期維持。我們不能把這個(gè)政治制度的現(xiàn)代性簡單等同于兩黨的表達(dá)和話語中的任何一個(gè)，那是脫離歷史實(shí)踐過程的理解。但這種傾向并不能代表西方現(xiàn)代實(shí)踐的歷史。我們也可以這樣理解：實(shí)踐的歷史沒有理論那么簡單、美好，但也沒有理論那么片面、偏激。二、中國法律的現(xiàn)代性？從理論表達(dá)——也可以說從話語——來看，中國近百年以來的法律改革多次反復(fù)，很難從其中擰出可以稱作為現(xiàn)代性特征的內(nèi)容。在這樣的歷史語境中，有關(guān)中國法律現(xiàn)代性的討論極其容易陷于意識(shí)形態(tài)的爭論，或提倡西方某一種理論和法律傳統(tǒng)，或堅(jiān)持維護(hù)中國傳統(tǒng)和中華民族的優(yōu)點(diǎn)。從移植的觀點(diǎn)來看，當(dāng)前的大問題是引進(jìn)的理論和原則都不容易付諸實(shí)踐。相較之下，本土論比較缺乏具體意見，尤其是立足于中國傳統(tǒng)的歷史實(shí)際的具體意見。這個(gè)混合體看來似乎是個(gè)大雜燴，但其中其實(shí)已經(jīng)形成了一些積極的