中國法律發(fā)展研究的兩大范式-在線瀏覽
2025-02-02 07:14本頁面
【正文】 構(gòu)成。 本土化論者非常重視法律多元論的學術(shù)和實踐意義，認為這一觀念有助于打破以國家制定法為中心的法律觀念和世界單線進化的觀念，并以此來研究中國的二元法律格局，論證法律二元格局存在的必然性與長期性，而不是象現(xiàn)代化論者那樣主張以現(xiàn)代的方面去取代傳統(tǒng)的一面，以實現(xiàn)法律的一元格局。“由于中國現(xiàn)代化的目標模式，中國當代國家制定法的基本框架以及許多細節(jié)，更多的是依據(jù)近代以來從西方輸入進（原文為“近”，似為打印錯誤）來的觀念，更多的是借鑒了西方的法制模式；但在中國廣大地區(qū)的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統(tǒng)的，人們所慣以借助的民間法更多是傳統(tǒng)的，盡管這種狀況已經(jīng)并仍在發(fā)生變化。但作為一種短期內(nèi)已無法消除的現(xiàn)實，這兩者必定會在中國這塊土地上同時存在?！皬闹贫茸冞w的角度看互溝通、理解以及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要途徑”，否則，“結(jié)果只能是強化國家制定法和民間法之間的文化阻隔，造成兩敗俱傷”。) 從法律多元論出發(fā)，本土化范式對國家法實施過程中存在的法律變形、法律規(guī)避及違法犯罪的現(xiàn)象，提供了一種不同于現(xiàn)代化范式的解釋。國家正式法建立在一種本土之外的知識傳統(tǒng)之上，其所代表的是一套中國民眾所不熟悉的知識和規(guī)則。結(jié)果，人們往往規(guī)避法律，或者干脆按民間習俗辦事，而不管是否合法。人們之所以尊奉這些長期存在的規(guī)范，是因為它們具有根植于社區(qū)生活的合理性，為社區(qū)成員帶來的好處更多于其害處。 在國家制定法與民間法之間，本土化論者更強調(diào)后者，強調(diào)前者向后者的適當妥協(xié)。我們即使承認制定法及其相伴隨的國家機構(gòu)活動是現(xiàn)代社會之必須，也不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。任何正式制度的設(shè)計和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。雖然國家可以通過立法來建立某種秩序，但這種秩序只能建立在國家強制力的基礎(chǔ)上，與社會缺乏內(nèi)在的親和性，無法形成和發(fā)展為人們偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生產(chǎn)、擴展和自我調(diào)整的強大動力。) 三、法律的功能：積極論——消極論 在如何看待法律功能的問題上，現(xiàn)代化范式與本土化范式的分歧在于，法律僅僅是維護既定秩序的力量，還是實現(xiàn)社會變革的工具。本文稱之為法律功能問題上的積極論。本文稱之為法律功能問題上的消極論。也就是說，現(xiàn)代法的作用不僅是確認和維護現(xiàn)存的社會關(guān)系和社會秩序，更主要的是塑造和建構(gòu)理想的社會關(guān)系和社會秩序。在現(xiàn)代化的過程中，統(tǒng)治社會的精英集團往往通過法律的制定與實施來實現(xiàn)社會的現(xiàn)代化變革與發(fā)展的目標。這種觀點認為，在法治社會中，社會的變革始終以法律為先導(dǎo)，社會變革的要求、觀念首先通過法律的途徑轉(zhuǎn)換為社會現(xiàn)實，法律在社會發(fā)展中保持著排頭兵的作用。)正是基于這種思路，相當多的人都主張，由國家根據(jù)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的需要，創(chuàng)設(shè)一整套現(xiàn)代法律制度，從而指導(dǎo)人們對社會各領(lǐng)域進行系統(tǒng)的、徹底的、深刻的變革。持這種觀點的人寄望于法律手段來解決當前諸多的社會問題，而不管法律干預(yù)是否適當和有效。似乎只要某某法一制定，并且執(zhí)行得力，合法的利益就能得到有效保護，非法的行為就能得到有力遏制，社會就能進入良性循環(huán)的有序狀態(tài)。按照這種觀點，現(xiàn)代社會是由法律主治的社會，現(xiàn)代社會秩序是以法律秩序為基礎(chǔ)的一元化的社會秩序?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是法治（法制）經(jīng)濟，現(xiàn)代民主政治是法治（法制）政治，甚至于現(xiàn)代精神文明也是以法治為基礎(chǔ)的精神文明。 本土化論者反對法學界盛行的這種積極論法律功能觀，主張重新理解法律的功能。從這個意義上法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量?，F(xiàn)代化范式將法律視為是建立一個未來理想社會的工具，過分強調(diào)法律對市場經(jīng)濟和社會的塑造作用，具有明顯的“唯意志論”傾向。 在本土化范式看來，大量的實踐已經(jīng)證明了這樣一點，即政府運用強制力規(guī)制經(jīng)濟和社會的法制建設(shè)模式并不總是成功的；相反，一些初看起來并不激烈的、甚至保守的法律制度變革卻獲得了成功?！皩τ谏钤谧兏飼r期的一個個具體的、生命有限的個人來說，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞秩序；頻繁的變法不是在建立法治，而是在摧毀法治。) 四、法律發(fā)展的歷史觀：現(xiàn)代化平面化 法律將按照什么樣的歷史軌跡發(fā)展，這無疑是法律發(fā)展研究中的重要問題。解釋近現(xiàn)代歷史發(fā)展的流行的理論是現(xiàn)代化理論。而本土化范式則從后現(xiàn)代主義的歷史觀出發(fā)，反對從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的單線發(fā)展觀，而強調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的平面化共存。根據(jù)這種歷史觀，現(xiàn)代化論者認為，中國近現(xiàn)代社會變革或變遷乃是由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡、轉(zhuǎn)變的歷史嬗變過程，是一個現(xiàn)代化的過程。伴隨著中國社會由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，中國法制也同樣發(fā)生了從傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制的歷史轉(zhuǎn)變。(公丕祥先生對這種現(xiàn)代化歷史觀有過反復(fù)的闡述，并對法制現(xiàn)代化的基本性質(zhì)和特征作了具體的解釋，參見公丕祥：《中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具》，《南京社會科學》1990年第1期；《法制現(xiàn)代化的概念構(gòu)架》，《法律科學》1998年第4期。馬克思在《政治經(jīng)濟學批判》中指出，人的發(fā)展要經(jīng)過三個階段、三種形態(tài)：一是“人的依賴關(guān)系”階段，自然經(jīng)濟是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟形式；二是“以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨立性”階段，商品經(jīng)濟是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟形式；三是“自由個性”階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟形式。(參
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