【文章內(nèi)容簡介】 “道德風(fēng)險(xiǎn)”原是保險(xiǎn)業(yè)中的術(shù)語，它是指被保險(xiǎn)者的行為在投保以后發(fā)生變化帶來損失的概率或損失增加所產(chǎn)生的問題，最典型的例子是當(dāng)被保險(xiǎn)者獲準(zhǔn)按高于其市價(jià)的保險(xiǎn)金額對其住宅實(shí)施保險(xiǎn)后，被保人產(chǎn)生燒毀自家住宅的動機(jī)。從倫理學(xué)角度而言，“所謂道德風(fēng)險(xiǎn)，是指可能道德行為的不確定性，這種道德行為的不確定性既可以指作為行為主體本身的可能行為的不確定性，也可以指一種社會措施所可能引起的社會可能道德后果的不確定性，且這種不確定性主要又是立足于其可能的結(jié)果及其潛在的危險(xiǎn)性質(zhì)而言?！?嚴(yán)格地講，道德風(fēng)險(xiǎn)是不可能絕對消除的，所謂有效地規(guī)避道德風(fēng)險(xiǎn)只能是指盡可能減少道德風(fēng)險(xiǎn)，只能通過消解的方式規(guī)避道德風(fēng)險(xiǎn)。法治社會的道德風(fēng)險(xiǎn)集中體現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而要規(guī)避市場經(jīng)濟(jì)的道德風(fēng)險(xiǎn)，最有效的手段是法治。市場經(jīng)濟(jì)是一種以市場規(guī)則調(diào)控社會資源的經(jīng)濟(jì)，它本身內(nèi)含著道德風(fēng)險(xiǎn)。這種由市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)生的道德風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：利益驅(qū)動的正負(fù)效應(yīng)、利益均衡的知行難一，以及效率與公平的二難等方面。欺詐、違約、投機(jī)取巧等現(xiàn)象是市場經(jīng)濟(jì)生活中所固有的道德風(fēng)險(xiǎn)。在經(jīng)濟(jì)生活中，它是一種擁有信息優(yōu)勢的一方做出的損人利己的機(jī)會主義行為。在我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，道德風(fēng)險(xiǎn)是普遍存在的。（一）道德風(fēng)險(xiǎn)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的的影響道德風(fēng)險(xiǎn)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著阻礙的作用，嚴(yán)重破壞著社會的倫理秩序。第一，道德風(fēng)險(xiǎn)通過阻礙社會分工、專業(yè)化的發(fā)展和市場范圍的擴(kuò)大，從而阻礙了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。(例子:買房子送奶牛)第二，道德風(fēng)險(xiǎn)通過阻礙企業(yè)制度形式從傳統(tǒng)形式向現(xiàn)代形式的演變，從而阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。（二）道德風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因在市場經(jīng)濟(jì)社會容易產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)的原因是：首先，從行為主體來看，道德風(fēng)險(xiǎn)的存在與人的機(jī)會主義傾向有關(guān)。其次，從社會經(jīng)濟(jì)變遷的角度來看，道德風(fēng)險(xiǎn)的存在與人類社會交換形態(tài)的變化有關(guān)。最后，從社會的激勵(lì)和約束制度的角度來看，制度缺陷是道德風(fēng)險(xiǎn)盛行的一個(gè)重要原因。（三）抑制道德風(fēng)險(xiǎn)的措施如何抑制道德風(fēng)險(xiǎn)？第一，正確估計(jì)道德的作用，有效發(fā)揮倫理道德的秩序化功能。第二，建立、健全法律體系，充分發(fā)揮法律制度對“機(jī)會主義”行為的硬性約束作用。第三，加快產(chǎn)權(quán)制度改革，充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿對機(jī)會主義的抑制作用。(“有恒產(chǎn)者有恒心”)第四，充分發(fā)揮政府在道德風(fēng)險(xiǎn)中的作用,建立嚴(yán)密的規(guī)章制度對交易活動中違反道德的行為進(jìn)行懲罰,采取有效的措施保證市場交易活動信息的公開性和真實(shí)性。五、德法合治的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和具體途徑法治與德治的關(guān)系源于法與道德的關(guān)系。法治之法應(yīng)該有而且必然有道德性。法律應(yīng)有道德性，并不意味著道德可以直接成為治國的依據(jù)，進(jìn)而將德治與法治在治國層面上相提并論。這是由于道德首先是有爭議的。同時(shí)，道德還是 不確定的。直接就制度而言，道德確實(shí)無法成為法律這樣的治國之具，但間接來看，道德一方面可以轉(zhuǎn)化為制度，一方面可通過對人的塑造而參與治國。從道德方面說，法律中的道德性即是道德的法律化，它意味著這部分法律的內(nèi)容是從道德轉(zhuǎn)化來的。（一）德法合治的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ) 德治與法治的結(jié)合，首先源于市場經(jīng)濟(jì)的雙重性，即市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)和道德經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一。法律是對人的一種強(qiáng)制性規(guī)范，道德則是對人的一種“軟“控制。 德治與法治結(jié)合，其次源于民主政治的需要。民主的實(shí)現(xiàn)離不開制度的保證，同時(shí)也離不開作為人內(nèi)在精神的道德的支持。民主只有道德化，即轉(zhuǎn)化為人的信念、情感、心理、品德、傳統(tǒng)、風(fēng)尚，才能真正在社會中扎根。 中國的法制現(xiàn)代化道路，在文化層面上就是西方法的意識與中國儒家道德精神的結(jié)合。西方文化是以法治為核心，而中國文化是以德治為核心，在中西文化趨于融合的今天，德治與法治的結(jié)合能實(shí)現(xiàn)道德文化與法律文化的統(tǒng)一，有利于建設(shè)中國特色的社會主義文化。（二）德法合治的具體途徑 首先，要實(shí)現(xiàn)道德規(guī)范與法律規(guī)范的互助。 其次，要實(shí)現(xiàn)道德信仰與法律信仰的互通。最后，要實(shí)現(xiàn)道德功能與法律功能的互補(bǔ)。第五章 中國文化與中國法律。通常人們把科技教育、文學(xué)藝術(shù)、新聞出版、電影電視這些供人們學(xué)習(xí)研究、閱讀欣賞的產(chǎn)品與活動稱為文化。而社會學(xué)意義上的文化則指一切不是由本能決定而是由后天學(xué)習(xí)和創(chuàng)造所獲得的東西。人類社會生活的主要手段就是被稱之為文化的這種不是由本能而是通過后天學(xué)習(xí)和創(chuàng)造而獲得的東西。文化不僅彌補(bǔ)了人類自然機(jī)能的不足，而且給人類帶來了任何一種動物都無法比擬的物質(zhì)生活方式與條件。人類沒有先天固定必然的社會生活模式與準(zhǔn)則，但人類在以物質(zhì)生產(chǎn)為基礎(chǔ)的社會活動中，逐步創(chuàng)造了相應(yīng)的處理人們在特定社會條件下相互之間利害關(guān)系的制度和行為規(guī)范。文化作為人類生活的手段，對于人類生存來講幾乎是不可替代的。 文化是一個(gè)民族在其歷史的長河中通過潛移默化、世代相襲逐步積淀下來的。它塑造了一個(gè)民族的個(gè)性特點(diǎn)、心理素質(zhì)和精神風(fēng)貌。法律規(guī)范作為文化也是一樣，現(xiàn)代法律制度的精神和規(guī)則都是傳統(tǒng)法律文化的基礎(chǔ)上演變而來的。人們對法律規(guī)范的認(rèn)可是以人既有的文化心態(tài)為基礎(chǔ)的。對于與此種文化心態(tài)有較大距離的行為準(zhǔn)則是難以接受的，即使從理智上認(rèn)為是好的，在感情上也會覺得與自身毫不相干，或者認(rèn)為是不現(xiàn)實(shí)的。，使不同文化圈之間的人產(chǎn)生疏離和隔閡。法律規(guī)范的量也往往隨著文化的量成正比地發(fā)生變化。3在多種文化之間要分出那些文化是精華，而那些文化是糟粕卻是一種復(fù)雜而困難的事情。法律不能無視和任憑沖突的發(fā)生，故又不得不依據(jù)不同的文化特征確定相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范以防沖突的發(fā)生。二、文化的功能（1）文化是社會或民族分野的標(biāo)志（2）文化使社會有了系統(tǒng)的行為規(guī)范。文化所包含的規(guī)范體系有：風(fēng)俗、法律、道德、價(jià)值觀念（3）文化使社會團(tuán)結(jié)有了重要的基礎(chǔ)（4）文化塑造了社會的人。三、 文化力與法律文化人格 法律規(guī)范是文化的表現(xiàn)形式。文化決定法律規(guī)范，法律規(guī)范反作用于文化，法律作為一種規(guī)范或社會制度，把文化所內(nèi)涵的因素以外顯行為模式表現(xiàn)出來，法律作為維系社會存在和發(fā)展的工具，由此對人們的行為以普遍化的方式進(jìn)行指引。正是在這個(gè)意義上，我們說，法律不僅給人們以規(guī)則，它同時(shí)也是一種文化，具有自身的文化人格。 一定社會深層次的內(nèi)在文化觀念建立起了人們獨(dú)特的精神世界，形成彼此相互認(rèn)同的思想，原理。這就是文化固有的力，由于這種文化力的作用，它釋放出特殊的文化 ，調(diào)動起人的潛力，影響人的態(tài)度與情緒、民族的凝聚力與向心力等。法律作為一個(gè)社會的規(guī)則，從本質(zhì)上要反映內(nèi)在文化觀念的要求，按照內(nèi)在文化觀念的要求進(jìn)行建構(gòu)，從而使已經(jīng)形成的法律有自身的文化人格。四、中國傳統(tǒng)內(nèi)在文化分析中國傳統(tǒng)文化注重于人與人之間的關(guān)系，屬于“求善”為目標(biāo)的倫理型文化。在古代中國這種倫理型文化將倫理與政治系在一起，使倫理成為整個(gè)國家政治生活的基礎(chǔ)，并滲透到其他社會生活各個(gè)領(lǐng)域。在理論上中國古代“天人合一”的哲學(xué)思想為這種整體至上的觀念提供了基礎(chǔ)或依據(jù)。中國傳統(tǒng)文化表現(xiàn)出注重社會人格，而不注重個(gè)體人格的的特點(diǎn)義是指道義，即維護(hù)封建等級制度的倫理道德規(guī)范；利是指人們的切身利益和實(shí)際功利?！熬佑饔诹x,小人喻于利.”孝悌的觀念對后來社會發(fā)展的影響是深刻的，其中一個(gè)突出方面反映出中國社會對人情的看重，情感因素滲透于社會生活的每一個(gè)方面。人際關(guān)系的締結(jié)靠感情，人們的價(jià)值取向、心理機(jī)制也是情感，情感成為人們精神生活的重要內(nèi)容，而這種情感主要是一種倫理情感，是以血緣為根基的。歷代思想家都對先王之道極為推崇，并宣傳“堯舜之治”、“三代之盛”為歷代帝王的楷模。在社會中構(gòu)成一個(gè)以強(qiáng)制服從為特征的等級系統(tǒng)一直是中國傳統(tǒng)文化追求的倫理政治目標(biāo)，因而也成為傳統(tǒng)文化的內(nèi)在觀念。其中君王是至高無上的。傳統(tǒng)的倫理觀念，突出了忠君思想，并作為五倫（君臣之義、夫子之親、夫婦之別、長幼之序、朋友之信）之首。整個(gè)社會以君王為核心建構(gòu)其等級有序的政治官僚系統(tǒng)，它與在家族關(guān)系中，依靠血緣親疏、以宗法觀念為紐帶構(gòu)成的一個(gè)以情感的自覺服從并以由此獲得孝順名聲為心理滿足的宗法系統(tǒng)相配套。五、文化理念的現(xiàn)代沖突市場經(jīng)濟(jì)主體的特點(diǎn)在于，它擺脫了昔日的人對人的依賴關(guān)系，而通過物（包括實(shí)物和貨幣）的依賴關(guān)系進(jìn)行活動。當(dāng)代中國的法制精神就是以確立人的主體的獨(dú)立和自由為前提的。中國傳統(tǒng)文化內(nèi)在觀念則相反。在倫理至上、整體至上的文化氛圍中，個(gè)體的獨(dú)立和整體性消失了，所表現(xiàn)出來的是人對人的依賴。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對法律提出了明確要求，即確認(rèn)交換主體的平等人格，維護(hù)各所有人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，尊重所有者的意志，以保障自由平等的交換，這是當(dāng)代中國法制精神應(yīng)有之意。但中國傳統(tǒng)文化體現(xiàn)的倫理原則所包含的內(nèi)在觀念則相反，它倡導(dǎo)君為臣綱等明顯的等級觀念。傳統(tǒng)文化內(nèi)在觀念的身份意識、等級意識與當(dāng)代法制精神所要求的主體意識、平等意識形成了直接沖突。既要自主、自立、自強(qiáng)，又要責(zé)、權(quán)、利相結(jié)合，是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求，也是當(dāng)代中國法制精神的體現(xiàn)。傳統(tǒng)文化主張的是一種消極義務(wù)的意識。所謂消極義務(wù)觀意識即以義務(wù)為本位的觀念，而根本否認(rèn)人應(yīng)有的權(quán)利的存在。中國傳統(tǒng)文化內(nèi)在觀念是建立在以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的家國一體的專制社會條件中，這種維持家國一體秩序的規(guī)范乃是家長或君王個(gè)人意志的產(chǎn)物，這種中國傳統(tǒng)文化內(nèi)在觀念必定倡導(dǎo)一種人治精神。公正是指人們在交往或相處過程中基于自由、平等和美好生活的渴望，而維護(hù)合理性的東西，使人們在處理事務(wù)中從私利或情感因素的制約中解脫出來。當(dāng)代中國法制精神倡導(dǎo)社會公正意識可以滿足社會主義社會經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展的需要。中國傳統(tǒng)文化內(nèi)在觀念作為以自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上血緣宗法制度的產(chǎn)物，始終貫穿著倫理至上的精神，其中表現(xiàn)出人們崇尚人情關(guān)系而輕視法律，人情高于法律的思想特點(diǎn)。第六章 中國法律與社會心理一、社會心理與法學(xué)研究的視角 一種觀點(diǎn)從生活的直接性上強(qiáng)調(diào)社會心理，認(rèn)為所謂的社會心理，即特定的歷史時(shí)代、民族、階級中普遍流行的，沒有經(jīng)過職業(yè)思想家加工制作的精神狀態(tài)。它是對社會存在的直接反映。直接與日常生活相聯(lián)系，表現(xiàn)為感情、習(xí)慣、成見、傾向和信念等，具有自發(fā)性、不系統(tǒng)性、不定型性和不穩(wěn)定性等特點(diǎn)。 另一種則從主體交互影響上分析社會心理，認(rèn)為社會心理是人們在社會生活中自發(fā)產(chǎn)生并互有影響的主體反映，他表現(xiàn)為三個(gè)基本點(diǎn)：第一，社會心理是主體反應(yīng)，是一種心理，是內(nèi)在過程，從而使社會心理與社會性精神實(shí)體相區(qū)別；第二，社會心理在社會成員中互有影響，從而使社會心理與個(gè)體心理相區(qū)別；第三；社會心理是在社會生活中自發(fā)產(chǎn)生的社會精神現(xiàn)象，從而使社會心理與社會意識形態(tài)相區(qū)別。二、法律社會心理演變的歷史考察法律社會心理是法律文化的一部分，傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)法自君出、家法為綱、禮法結(jié)合、德主刑輔、重刑輕民、法有差等等，人們對于法有畏懼、厭惡、漠視甚至仇恨的心理。這種社會心理在歷史的發(fā)展中，不斷地發(fā)生變化 首先是清末法制改革。使人們感受到的法律只是欺騙愚弄人的工具。 其次是辛亥革命，在法律實(shí)踐中貫徹民主理念，從而使民主法制觀念深入人心，人們對于法有了重新認(rèn)識，排斥心理有所弱化。 再次是袁世凱復(fù)辟帝制，使得封建法律傳統(tǒng)得以復(fù)辟。法律的反復(fù)無常，使社會對法沒有絲毫信任感。法律在專制獨(dú)裁的統(tǒng)治中再次扮演了不光彩的暴力鎮(zhèn)壓工具的角色，強(qiáng)化了傳統(tǒng)法律對于社會心理的消極負(fù)面作用。共產(chǎn)黨所領(lǐng)導(dǎo)的地方政權(quán)的法律實(shí)踐靈活多變，更多地具有政策的性質(zhì)，且限于一定地域范圍內(nèi)，對于人們根深蒂固的法律心理影響甚微。新中國成立后法的推進(jìn)與發(fā)展采取了一種不依賴法本身的方式，這種畸形的推進(jìn)發(fā)生也助長了人們對法的輕視甚至無視的態(tài)度。而我國建立的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和與之相適應(yīng)的高度集權(quán)的而且黨政不分的領(lǐng)導(dǎo)體制，使得權(quán)力過分集中于少數(shù)人手中，法治從形式到內(nèi)容、從領(lǐng)導(dǎo)到群眾、從制定到實(shí)施都沒有得到足夠的重視，人們看到的只有對權(quán)力的擁有和運(yùn)用，而沒有對權(quán)力的節(jié)制和約束，這就更加強(qiáng)化了權(quán)力在人們心目中的地位，強(qiáng)化了權(quán)力重于法、權(quán)力高于法、法以權(quán)力為轉(zhuǎn)移的社會心理。法無用、人無情的社會心理是人們在“文化大革命”十年身心飽受煎熬、痛苦掙扎經(jīng)歷的真實(shí)寫照。 我國的法律社會心理既有由“專制”“人治”所留下的“舊痛”，又有由市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的不可避免的“新傷”。法律只有在得到公眾普遍接受和認(rèn)可的情況下才可能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。三、現(xiàn)階段法律社會心理特點(diǎn)分析 在市場的孕育下，人們逐步樹立了自主意識、契約意識、競爭意識、平等意識，這些與法治要求相契合，對于人們的法律心理的正向性培養(yǎng)有積極意義，而追求個(gè)人私利的極端表現(xiàn)，對于法治甚為不利，對法的漠視態(tài)度對法律心理現(xiàn)代化甚為不利。 在立法領(lǐng)域，還存在著法律法規(guī)制定修改頻率非常高，而眾多的法律法規(guī)并不能為人們?nèi)婕?xì)致地了解，甚至是根本不知道它們的存在，對法的認(rèn)知甚少和法的大量出臺形成鮮明對比，最終的結(jié)果就是法不是人們權(quán)利的表征和維權(quán)的保障，而是與人們無關(guān)的令人生厭的繁瑣的東西，這種心理使得法之實(shí)效發(fā)揮不甚可能。在執(zhí)法領(lǐng)域大量存在不依法行使職權(quán)，不依法定程序辦事的現(xiàn)象，或是受人情關(guān)系的影響，或是受利益的誘惑，致使社會中存在大量的腐敗現(xiàn)象，尤其是在行政司法領(lǐng)域 的權(quán)錢交易，這種私化物化現(xiàn)象使得一直處于卑微地位的法律更是雪上加霜，人們一方面痛恨法的無能、輕視法的存在，無法產(chǎn)生對法的信任感和依賴感，另一方面又尊官敬羨官，解決向權(quán)力靠攏，這是一種隱性的不平等心理和依附心理在作祟，如果這種異化的法權(quán)關(guān)系得不到徹底的改變，人們這種政治拜權(quán)教的心理傾向，仍然是異化