【文章內(nèi)容簡介】 段，我把它命名為“司法改革第三波”。啟動“司法改革第三波”經(jīng)濟觀察報：你的意思是，在新的歷史拐點上要推進“司法改革第三波”？季衛(wèi)東：中國的政治體制改革短時間內(nèi)不會取得重大進展，因為它涉及到利益調(diào)整。在這種情況下要在維持權(quán)力結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的同時向前發(fā)展，司法獨立尤其應該加強，因為這是權(quán)力運作的正當性基礎(chǔ)。不管中國現(xiàn)有的法律體系是否完美，任何一級政府、社會團體和個人都承認這個法律體系是反映民意的，是大家都應該遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所當然的，如果否認司法獨立，就意味著不準備讓法院按法律去審判。意味著制定法律的當局向全世界宣告“我自己不遵守這個法律”。這是極大的不明智！經(jīng)濟觀察報：中國在很漫長的歷史時期內(nèi)，都是萬民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。季衛(wèi)東：這是一個很大的問題，這樣的觀念是否適合時代的發(fā)展，是否適應改革開放以來已經(jīng)演變的社會？如果認為這樣的一個權(quán)力結(jié)構(gòu)與目前的經(jīng)濟關(guān)系是可以相洽的，那沒有問題。但是我想，只要是理性地考慮一下，絕大部分人的回答都將是否定的。而且隨著中國從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會迅速轉(zhuǎn)化為工業(yè)社會，社會的復雜程度加深，權(quán)力滲透到社會的每一個角落。如何制約權(quán)力，是一個重要問題。現(xiàn)在司法改革中的問題，比如說司法效率問題、司法公平問題，都可以通過制度上、技術(shù)上的調(diào)整解決，解決了這些問題就可以避免司法腐敗。民意監(jiān)督、輿論監(jiān)督在這個現(xiàn)階段還是有一定必要性的，但是不能過于強調(diào)，否則很容易回到原來軌道上去。法官的裁量權(quán)已經(jīng)比以前大得多了，強制執(zhí)行力也提高了。只有裁量權(quán)增大而沒有配套改革，這是第二次司法改革受挫的重要原因。退回去，不僅解決不了這個問題，而且會使問題更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前兩次司法改革要解決的問題都放進來考慮，以一種適當?shù)?、合乎法律原理的、合乎法學發(fā)展規(guī)律的方式來解決，而不是簡單地回到過去。經(jīng)濟觀察報：可不可以這樣表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延長線上，把第一波和第二波碰到的問題都放進來，重新加以考量，找出問題的原因所在，在這個基礎(chǔ)上再來尋求解決問題的方法？季衛(wèi)東：對。第三波司法改革并非以簡單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。這樣做的結(jié)果必然會事與愿違，因為原來就已經(jīng)被放大了的裁量權(quán)還是不能得到有效的限制。第三波司法改革的基本目標應該設(shè)定為以適當?shù)摹⒂行У姆绞较拗品ü傩惺共昧繖?quán)的任意性。經(jīng)濟觀察報：問題是以什么方式限制裁量權(quán)呢？季衛(wèi)東：這才是核心問題。我的主張是，在司法體系的內(nèi)部，通過制度性的、技術(shù)性的安排穩(wěn)妥地解決這個問題。一個是堅持程序公正的原則，通過程序公正可以限制法官的自由裁量權(quán)。另外，通過法律人共同體形成內(nèi)部監(jiān)督。如果沒有這些條件，設(shè)多少的監(jiān)督機構(gòu)都沒有用。把各種各樣的監(jiān)督設(shè)置撤掉，變成法律人共同體的自我監(jiān)督機制，這是一個最節(jié)約成本的方法。一般來說，監(jiān)督就是內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，上級監(jiān)督和平行監(jiān)督。從上級監(jiān)督來看，中國現(xiàn)在是兩個審級，不足以監(jiān)督，要增加一個審級，三審制的監(jiān)督能力比兩審制強，上下級之間的合乎法理的內(nèi)部監(jiān)督機制就會出現(xiàn)。經(jīng)濟觀察報：其實這也是個技術(shù)問題，只需把兩審制變成三審制。季衛(wèi)東：對司法公正的外部監(jiān)督是很困難的，內(nèi)部監(jiān)督更有效?！巴庑锌礋狒[、內(nèi)行看門道”，外行監(jiān)督只能有一種道德意味，只能看結(jié)果，往往追求一個結(jié)果正義，忽視了程序的正義。有當事人之間、公訴人和律師之間的對抗性論戰(zhàn)，法官在這個基礎(chǔ)上做出判斷，同時又有審級制度和判例評釋制度，這樣的監(jiān)督才是更有效的，更穩(wěn)妥的，具有可持續(xù)性，而且副作用很小。經(jīng)濟觀察報：外部監(jiān)督會帶來什么弊端呢？例如，為什么民意不可監(jiān)督司法呢？季衛(wèi)東：就算是外部監(jiān)督很積極，甚至也可能懂行，但是這種監(jiān)督很容易給司法施加壓力，造成司法不能獨立，法律關(guān)系不能安定。全國人民代表大會是最高的國家權(quán)力機關(guān)，它所制定的法律應該是最高的吧，法官依據(jù)法律進行司法裁決，就是在遵從民意。如果在具體司法實踐中以“民意”干擾司法，不就是意味著否定人民代表大會制度嗎？到底聽從哪個民意？所以，否定司法獨立是完全站不住的。外部監(jiān)督可以在其他方面監(jiān)督。民主法治國家當然需要民意對法院的監(jiān)督，但這種監(jiān)督不是對具體案件的監(jiān)督，而是對法官的職能行為和操守進行監(jiān)督。我們也應如此，比如說人民代表大會可以建立法官彈劾制度，可以在舉行全國人民代表大會選舉的同時對最高法院的法官進行一次民意投票，就會減掉很多的問題。經(jīng)濟觀察報：如果司法改革第三波能夠解決這些技術(shù)問題，當然是值得期待的。但是，第三波改革能不能解決問題，能解決多少問題，恐怕都很難說。季衛(wèi)東：至少在政治體制改革展開之前，司法獨立是更重要的，政權(quán)的正當性要靠它來維系。中國改革開放三十年的發(fā)展和日本戰(zhàn)后的發(fā)展有一些類似的地方，首先，都是在政治上比較穩(wěn)定、權(quán)力集中的狀況下形成了一個安定的秩序，促進了經(jīng)濟最大限度地發(fā)展，而且經(jīng)濟發(fā)展會消減在這個過程中的某些問題和人們的不滿。當然，經(jīng)濟發(fā)展本身不會自動解決一切，這樣就產(chǎn)生了權(quán)力的正當性問題。按照人民主權(quán)的原理，國家權(quán)力的唯一的正當性來源是人民。但是有時候權(quán)力正當性來源不是很清晰、相應的制度不是很強大，就需要另外一個東西來保證它。比如說大家覺得發(fā)展方向是正確的，整個領(lǐng)導是正確的，但是個別層面、個別的權(quán)力行使還會出現(xiàn)問題，怎么解決？需要給老百姓一個救濟的機會，給他們一個說法，讓他們能夠看到這個體制是保護民眾權(quán)利的。這就是獨立的司法，大家即使有一點不滿，仍然覺得還能看到一個前景。保持這個途徑的暢通，就可以讓大家放心很多。我們不必過于悲觀。按照中國的政治規(guī)律來看，即便短時間內(nèi)看不出來有大動作，點點滴滴的改革也一直在做，即便有時候部分是后退的，也有往前走的，所以不必完全悲觀。經(jīng)濟改革進行30年了，應該提出來“下一步怎么走”的問題了，否則的話就真有可能喪失掉歷史機遇。主動改革比被動改革好。我認為首先是司法獨立，加上違憲審查，這兩步做起來，權(quán)力架構(gòu)就變了。另外一個就是預算公開透明化，實現(xiàn)“陽光財政”。如果要司法真正獨立了，它就可以限制權(quán)力，因為現(xiàn)代化一個很重要的指標就是通過規(guī)則來限制權(quán)力。公共財政預算案的審議按照憲法和法律規(guī)定嚴格地做下去，不同的利益集團在公開場合按照規(guī)則進行博弈的現(xiàn)象就會自然而然地產(chǎn)生，形成“多米諾骨牌”效應。經(jīng)濟觀察報：我們并不是非得需要一個龐大的、巨細全包的改革方案，完全可以在現(xiàn)有的條件下去啟動改革？季衛(wèi)東：是的。司法獨立和公共財政上容易達成共識，可作為改革突破口。我們要把價值的問題轉(zhuǎn)變成技術(shù)的問題，而不是逆向動作。 （出處：《經(jīng)濟觀察報》2009年11月13日）法學理論創(chuàng)新與中國的軟實力* 本文為2008年4月23日在上海交通大學的演講稿.－－對法律與社會研究的重新定位今天應邀到上海交通大學法學院講演，非常高興。首先向鄭成良院長以及有關(guān)的學術(shù)界同仁表示由衷的謝意。大家都知道，上海交大的前身南洋公學在１８９６年成立時，標榜的宗旨是培養(yǎng)“專攻政治家之學”的新型管理人才，滿足外交、產(chǎn)業(yè)、憲政以及社會文化事業(yè)的現(xiàn)代化需要。我們的老校長蔡元培先生曾經(jīng)在這里開辦特班，從１９０１年開始培養(yǎng)法制現(xiàn)代化所需要的人才。雖然后來大學的建制幾經(jīng)變遷，主要以工科蜚聲海內(nèi)外，但到二十一世紀初，已經(jīng)回歸盛宣懷們建校時的初衷，完成了綜合性大學的布局，并且正在向世界一流大學的宏偉目標邁進。創(chuàng)辦不久的法學院也開始奮起直追，形勢頗有可觀之處。我到這里來當然不是做旁觀者，還希望自己能有所貢獻。首先就法學理論的研究與教育問題談些初步看法，與各位交流和磋商。如果有不妥之處，歡迎批評指正。一、引言：中國法學理論界的郁悶和彷徨不得不承認，在有關(guān)部門強調(diào)職業(yè)法律人的培養(yǎng)、法律院系的在校學生普遍關(guān)注司法考試的背景下，當前的中國法學理論顯得有些郁悶。盡管２００５年以來圍繞“向何處去”的設(shè)問，曾經(jīng)展開過一場頗熱鬧的討論。然而時過境遷，不僅所謂法學的理想圖景依然在虛無飄渺之中，連發(fā)展的主流方向也還沒有確定，至少是還沒有形成必要的基本共識。在大學教育體系中，受實用主義和功利主義思潮的沖擊，法學理論本身的定位正在發(fā)生變化，有些動搖。在司法考試熱不斷升溫之際，學術(shù)研究者卻感到某種“荷戟獨徘徊”的蒼涼正在襲來。毋庸諱言，中國法學理論界正瀕臨著嚴重的衰退危機。一旦強調(diào)職業(yè)化和法庭技藝，是否就必然導致法學理論的重要性下降呢？回答是否定的。實際上，通常被視為職業(yè)化教育模范的美國法學院雖然一直具有特別強的實務指向，但是，自從１８７０年蘭德爾（. Langdell）導入案例教學法之后，法律職業(yè)教育的重點從業(yè)務訓練轉(zhuǎn)移到原理傳授，為純學術(shù)性研究保留了巨大空間，同時也保留了高度評價理論創(chuàng)新的長遠視點。也就是說，在美國法學教育模式下的實用主義，并沒有囿于日常業(yè)務上的短期行為，而是從百年大計的角度認識法學理論的作用，非常重視制度建設(shè)的理論基礎(chǔ)，并通過嚴謹?shù)姆▽W理論體系來確保法律實務界的各種活動經(jīng)得起正當性論證的檢驗。何況采取成文法體系的國家，尤其是處在大規(guī)模編纂法典時期的非西方的發(fā)展中國家，更需要發(fā)現(xiàn)制度內(nèi)在的各種原理及其相互關(guān)系作為立法的依據(jù)，更需要借鑒世界各國的法學思想和制度設(shè)計方案，也更需要通過推動純學術(shù)性研究來實現(xiàn)觀念創(chuàng)新，因而或多或少總會形成法學理論的相對于實務的優(yōu)勢。明治維新以后的日本就是一個很好的實例。正如比較法學家北川善太郎教授所描述的那樣，是大規(guī)模的“學說繼受”以及在此基礎(chǔ)上的選擇和創(chuàng)造性發(fā)展決定了“法典繼受”的結(jié)局。站在這樣的立場來看，現(xiàn)階段的中國正面對體制轉(zhuǎn)型的時代任務，不能缺乏高屋建瓴的氣度，而應該創(chuàng)立某種把二十一世紀的中國與亞洲復興乃至五百年世界文明變遷都納入射程之內(nèi)的宏觀分析框架，同時也很有必要在比較權(quán)衡不同思路的基礎(chǔ)上描繪和改進法律秩序的藍圖以及具體的制度設(shè)計方案。如果上述判斷不錯，那么法學理論本來應該在立法和司法的實踐發(fā)揮指導性作用，受到實務界和社會的充分重視。但令人感到遺憾的是，我們的法學理論研究現(xiàn)狀與上述期待相去甚遠。我們的學術(shù)成果更像一種印象派藝術(shù)。無論是法哲學、法社會學還是法解釋學都還沒有發(fā)展出成熟的學問體系、多樣化的流派以及富于洞察力和說服力的科學創(chuàng)見，更沒有充分滲透到立法政策和判決理由之中，理論研究者的角色基本上還是限定在大學的課堂里。做學問的書生們在實務界的境況有時頗像唐代偉大詩人杜甫所描寫的那樣：“殘杯與冷炙，到處潛悲辛”（《奉贈韋左丞丈》）。為什么會出現(xiàn)這樣的狀況？除了政治體制方面的原因以及法律實務界的認識欠缺外，我們還應該對法學理論研究的方法和內(nèi)容進行認真的自我反思。在相當程度上也不妨認為，正因為課堂法學與法律實踐基本上是脫節(jié)的，正因為理論沒有實現(xiàn)真正意義上的推陳出新，所以中國的立法和司法的實務活動中的正當化論證顯得很不充分，甚至會出現(xiàn)明顯的漏洞和矛盾，造成像許霆案判決那樣從無期徒刑到５年有期徒刑的大幅度搖擺現(xiàn)象，造成自由裁量權(quán)與輿論壓力直接對峙的局面。在這樣的狀況里，現(xiàn)行法律制度始終無法樹立令人信服的權(quán)威，規(guī)范的實效只能過度地依賴強制力。結(jié)果是進一步加深了法學理論無濟于事的觀念，并迫使法學理論也不得不跟著強制性權(quán)力的指揮棒來翩躚起舞。由此可見，讓中國法學理論界感到郁悶和彷徨的最主要原因是：國家機關(guān)在行使權(quán)力時往往忽視法理上的正當性論證，而這樣赤裸裸的權(quán)力行使往往很容易引起法理的正當性危機，又迫使法學理論不得不硬著頭皮在按照既定方針去勉強地應對和進行善后處理。鑒于上述各種問題，我們還不妨進一步做出判斷：如何真正預防和克服法律秩序的正當性危機，這就是中國法學理論的時代使命，也是中國法學理論自身通過百家爭鳴來回避衰退、邁向繁榮的一個重要的轉(zhuǎn)折點。二、全球化時代的軟實力競爭與法學理論在主權(quán)成為傳統(tǒng)文化的堅固屏障的時代，法律秩序的正當性危機即使發(fā)生，它的波及范圍也僅限于內(nèi)政。但是，到二十一世紀初中國加入ＷＴＯ接受全球化洗禮之后，法律秩序的好壞成為國際競爭的焦點之一，直接影響到綜合國力的評估結(jié)果。綜合國力包括硬實力和軟實力這兩個方面，后者與法學理論有著更直接的關(guān)系。在一定意義上也可以說，法律秩序正當性的危機就是軟實力匱乏的危機。眾所周知，“軟實力”概念是由哈佛大學肯尼迪政府學院的約瑟夫奈（Joseph S. Nye, Jr.）教授在１９９０年首先提出，并在２００４年出版的專著中加以洗練和鋪陳，形成體系化的學說。軟實力主要表現(xiàn)為國際政治中某個國家展現(xiàn)的不同層面的文化和政治上的魅力、信息正確所帶來的聲譽以及普遍性價值觀的影響。類似的想法還可以在安東尼奧葛蘭西（Antonio Gramsci）以國內(nèi)政治為主要對象提出的“文化主導權(quán)”（cultural hegemony）學說中找到。上古中國孟子提倡的王道論，指陳霸者黷武的局限性，強調(diào)以德服人的意義，并兼顧國際政治和國內(nèi)政治這兩個方面，與軟實力和文化主導權(quán)的思想也有些靈犀相通之處。在改革開放時代，即１９７８－２００８這二十年期間，中國硬實力的增長是很快的。據(jù)２００７年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，中國出口總額已經(jīng)僅次于美國和德國，而國內(nèi)生產(chǎn)總值也接近世界第三位；轎車銷售量在最近５年增長３倍，成為世界第二大轎車市場；外