中國(guó)法律發(fā)展研究的兩大范式-文庫(kù)吧資料
2025-01-05 07:14本頁(yè)面
【正文】 傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制之劃分的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治基礎(chǔ)，論證這種劃分的合理性。這個(gè)轉(zhuǎn)變過程也就是中國(guó)法制現(xiàn)代化的過程。社會(huì)的發(fā)展變化必然帶來法制的相應(yīng)變化。 現(xiàn)代化理論將人類社會(huì)的發(fā)展分為兩個(gè)歷史階段，即傳統(tǒng)社會(huì)階段與現(xiàn)代社會(huì)階段，并將世界的近現(xiàn)代發(fā)展史理解為從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)化或轉(zhuǎn)型的歷史，認(rèn)為從傳統(tǒng)社會(huì)邁向現(xiàn)代社會(huì)乃是社會(huì)發(fā)展之必然而又合理的趨勢(shì)。現(xiàn)代化范式吸取了西方現(xiàn)代化理論的歷史觀，認(rèn)為法律發(fā)展的過程就是法律現(xiàn)代化的過程，就是從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)化的過程。而法律的發(fā)展史觀與社會(huì)的發(fā)展史觀又是密切聯(lián)系的。”(蘇力：《二十世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第1期，第6頁(yè)。對(duì)于社會(huì)來說，頻繁的變法不僅會(huì)打亂舊的秩序，甚至?xí)騺y在現(xiàn)代化進(jìn)程中可能正在形成和生長(zhǎng)著的回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活的規(guī)則，使社會(huì)生活無法形成秩序；對(duì)于個(gè)人來說，頻繁的變法會(huì)破壞人們基于對(duì)昨天的記憶而建立起來的預(yù)期，使人們感到不安和急躁。沒有任何一個(gè)社會(huì)可以按照某種意志隨意塑造。”法律總是同秩序聯(lián)系在一起，但是，法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。“從社會(huì)學(xué)的角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的行為預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。這樣，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治、精神文明的發(fā)展，都離不開法制的引導(dǎo)、保障和推動(dòng)。以這種觀點(diǎn)去透視、解讀現(xiàn)代社會(huì)生活，必然得出現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各方面都必須法制化或法治化的結(jié)論。 三是法律主導(dǎo)論，即強(qiáng)調(diào)法律在現(xiàn)代社會(huì)生活中的至上權(quán)威，在社會(huì)規(guī)范體系中的主導(dǎo)地位。在學(xué)者的著作、文章中，在人大、政協(xié)和黨政機(jī)關(guān)的提案、意見中，建議或呼吁立法之聲此起彼伏。國(guó)家的立法應(yīng)具有超前性，至少要與改革同步，以引導(dǎo)、保障和推進(jìn)改革?br 二是法律干預(yù)論，即強(qiáng)調(diào)以法律為手段干預(yù)或解決社會(huì)問題。(參見蔣立山：《法官?法律?社會(huì)》，《中外法學(xué)》1994年第1期。下列三種觀點(diǎn)屬于典型的積極論法律功能觀：一是法律先導(dǎo)論，即主張社會(huì)的變革與發(fā)展應(yīng)當(dāng)以法律為先導(dǎo)。因此，現(xiàn)代法不僅是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的有效工具，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展與變革的重要手段，具有積極地、能動(dòng)地變革社會(huì)秩序的功能。 在現(xiàn)代化論者看來，現(xiàn)代法與傳統(tǒng)法的一個(gè)重要區(qū)別是，傳統(tǒng)法來自于歷史、傳統(tǒng)與習(xí)俗，而現(xiàn)代法是立法者有意識(shí)地制定的理性的規(guī)則，是立法者實(shí)現(xiàn)各種社會(huì)目的的工具。本土化范式認(rèn)為，法律的主要功能是維護(hù)既定的社會(huì)秩序，而不在于變革。現(xiàn)代化范式認(rèn)為，法律不僅是維護(hù)既定秩序的力量，更重要的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)變革的工具。(蘇力：《二十世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第1期，第810頁(yè)。如果沒有內(nèi)生于社會(huì)生活的自發(fā)秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國(guó)家的正式制度也就缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，甚至難以形成合理的、得到普遍和長(zhǎng)期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成部分，并且是不可缺少的部分。他們指出，法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身，而不是國(guó)家。法律規(guī)避完全有可能是當(dāng)事人作出的合乎民間情理的、追求自身利益的理性選擇，甚至可能是在明知國(guó)家所提供的正式法律保護(hù)或制裁的基礎(chǔ)上作出的理性選擇。民間的規(guī)范和秩序并不因?yàn)槭莻鹘y(tǒng)的就一定是落后的、無益的和不合理的，相反，它們?yōu)樯钣谄渲械娜藗兲峁┝艘惶资沟蒙鐓^(qū)生活得以正常進(jìn)行的框架。在很多情況下，它們與中國(guó)社會(huì)生活的邏輯并不一致，也很難滿足當(dāng)事人的要求。本土化論者指出，民眾規(guī)避乃至違反國(guó)家法律和政策的行為，并不簡(jiǎn)單是民眾愚昧無知或不懂法所致，而可能主要是中國(guó)社會(huì)中多種知識(shí)和多重秩序并存的法律多元格局所致。(蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第6671頁(yè)?！北就粱撜吒鼮閺?qiáng)調(diào)民間法的意義，并強(qiáng)調(diào)民間法與國(guó)家法的適當(dāng)妥協(xié)、合作。這意味著當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家制定法和民間法之間在某些時(shí)候、某些問題上必定會(huì)發(fā)生沖突。當(dāng)然，他們所談的法律二元格局與現(xiàn)代化論者的角度略有不同，即他們主要不是談傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的關(guān)系，而是談更多包含傳統(tǒng)因素的民間法與更多包含外來因素與現(xiàn)代因素的國(guó)家制定法的關(guān)系。因此，法律多元主義實(shí)際上擴(kuò)大了法的概念的范圍。后來，法律人類學(xué)者、法律社會(huì)學(xué)者進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，法律多元的狀況不僅僅在殖民地社會(huì)存在，而是在所有社會(huì)、包括西方發(fā)達(dá)資本主義社會(huì)都普遍存在。這些人類學(xué)家逐漸發(fā)現(xiàn)，在殖民地社會(huì)存在著多種文化以及相應(yīng)的多元法律體系共存的狀態(tài)，即所謂法律多元的狀態(tài)。要解決這些問題，一個(gè)重要的措施是自上而下地在全社會(huì)進(jìn)行普法宣傳教育，弘揚(yáng)現(xiàn)代民主法治精神，使人們拋棄傳統(tǒng)的思想觀念，轉(zhuǎn)而接受國(guó)家法所代表的現(xiàn)代價(jià)值觀念與行為規(guī)范。法制現(xiàn)代化的過程就是國(guó)家所確立的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗與規(guī)則的過程，法治就是國(guó)家所確立的現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的局面?，F(xiàn)代化論者往往以國(guó)家或國(guó)家法為中心來觀察、分析法律發(fā)展問題。他們所關(guān)心的法律發(fā)展問題主要是國(guó)家法或正式法的發(fā)展問題以及與之相關(guān)的問題，如國(guó)家的政治法律體制、立法、行政執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等問題。基于這樣一種認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代化范式強(qiáng)調(diào)法律與國(guó)家的必然聯(lián)系，并以國(guó)家為中心來觀察法律現(xiàn)象，認(rèn)為法律國(guó)家制定或認(rèn)可的規(guī)則。另一方面，現(xiàn)代法為現(xiàn)代民族國(guó)家的存在提供了合法性基礎(chǔ)和運(yùn)作規(guī)則，強(qiáng)化了國(guó)家的權(quán)力及其功能。無論是走在現(xiàn)代化前列的歐美資本主義國(guó)家，還是后來陸續(xù)走上現(xiàn)代化道路的第三世界國(guó)家，現(xiàn)代民族國(guó)家的建立與現(xiàn)代法的產(chǎn)生從一開始就是同一過程的兩個(gè)相互支持、
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