【文章內(nèi)容簡介】 無資質(zhì)或資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，未辦理報建手續(xù)的 “ 三無 ” 工程的發(fā)包人與承包人簽訂的合同？ ? 業(yè) 主：法人資格，資信＝資產(chǎn) +信用 ? 總承包：掛靠投標 ? 單獨分包 ? 指定分包 ? 聯(lián)營體投標 ? 共同招標 ? 母公司為子公司招標 三、工程合同實施－主體與法律責任 三、工程合同實施－ 合同中的現(xiàn)場代表 ? 現(xiàn)場代表 發(fā)包人： 監(jiān)理人： 承包人：項目經(jīng)理、合約商務(wù)經(jīng)理、現(xiàn)場經(jīng)理 分包人：指定分包、暫估價分包、總承包的分包 ? 問題： 合同約定發(fā)包人簽字方生效，實踐中未簽字，是否產(chǎn)生變更效力？ 監(jiān)理簽字的效力 默示條款是否成立 三、工程合同實施 －合同價格概述 ? 計價方式：固定價格：固定總價、固定單價 可調(diào)價格 成本加酬金 ? 風險包干：范圍、形式、內(nèi)容 ? 重點理解：按實結(jié)算：明確含義 （包括量、價） 三、工程合同實施 －合同價格概述 08工程量清單規(guī)范中的計價規(guī)范 ? （ 1）強制適用范圍： 全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下二者簡稱“國有資金投資”）的工程建設(shè)項目， 必須 采用工程量清單計價 ? （ 2）綜合單價： 完成一個規(guī)定計量單位的分部分項工程量清單項目或措施清單項目所需的 人工費 、 材料費 、 施工機械使用費 和 企業(yè)管理費 與 利潤 ，以及 一定范圍內(nèi)的風險費用 。 以上定義是一種狹義上的綜合單價，規(guī)費和稅金等不可競爭的費用并不包括在項目單價中，這和國際上所謂的綜合單價不同。 續(xù)上頁 ? （ 3）規(guī)費 根據(jù)省級政府或省級有關(guān)權(quán)力部門規(guī)定必須繳納的，應(yīng)計入建筑安裝工程造價的費用。 ? （ 4）工程量清單 工程量清單應(yīng)由 分部分項工程量清單 、 措施項目清單 、其他項目清單 、 規(guī)費項目清單 、 稅金項目清單 組成。 ? （ 5）規(guī)費項目清單 規(guī)費項目清單應(yīng)按照下列內(nèi)容列項： 1工程排污費； 工程定額測定費； 社會保障費：包括養(yǎng)老保險、失業(yè)保險費、醫(yī)療保險費； 4住房公積金； 5危險作業(yè)意外傷害保險。 續(xù)上頁 ? （ 6）綜合單價 08工程量清單規(guī)范中的計價規(guī)范定義的綜合單價與 《 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法 》 規(guī)定的綜合單價不同， 08規(guī)范不包括規(guī)費和稅金。 建筑工程造價包括： 分部分項工程費 、 措施項目費 、 其他項目費 、 規(guī)費、稅金 分部分項工程費 :人工費、材料費、施工機械使用費、企業(yè)管理費、利潤 措施項目費：安全文明施工費、夜間施工費、二次搬運費、冬季雨施工、大型機械設(shè)備進出場及按拆費、施工排水費、施工降水費等 其他項目費： 暫列金額、暫估價（包括材料暫估單價、專業(yè)工程暫估價）、計工日、總承包服務(wù)費、其他（索賠、現(xiàn)場簽證） 規(guī)費： 工程排污費、工程定額測定費、社會保障費（養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療保險費）、住房公積金、危險作業(yè)意外傷害險 稅金： 營業(yè)稅、成為維護建設(shè)稅、教育附加費 三、工程合同實施重點 －工程合同價格風險 ? 價格 地質(zhì)異常、漲跌、變更、包干風險 ? 如何規(guī)避風險 告知義務(wù)：勘察、設(shè)計、現(xiàn)狀等 價格條款的包干范圍是否齊全 調(diào)價條款 ? 結(jié)算 即時結(jié)算 默示條款 索賠 ? 索賠是指合同中的權(quán)利被侵害人對非請求人原因引起的工期、費用、利潤的增加而要求合同受益人進行補償?shù)幕顒印? ? 示范文本定義：索賠指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。 ? 實 質(zhì)：非請求人原因、實際損失、通知。 三、工程合同實施重點－ 工程合同索賠（ 1） 三、工程合同實施重點－ 工程合同索賠（ 2） ? 索賠與簽證、變更 簽證：一種文件形式，內(nèi)容包括合同履行過程中的技術(shù)、工期、人員、造價、索賠等各方面。 ? 變更：改變、調(diào)整。 ? 在國內(nèi)合同中沒有特別說明，可以將二者結(jié)合，但是文字表述應(yīng)體現(xiàn)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。 ? （ FIDIC99版）索賠：根據(jù)本條件任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，承包商有權(quán)得到竣工時間的延長和（或）任何追加付款，承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知、說明引起索賠的事件或情況。 ? （ FIDIC99版）變更：工程量、質(zhì)量、特性、標準、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、設(shè)備、服務(wù)等。 ? （標準施工招標文件）： 承包人索賠的提出 根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠： 承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。 承包人未在前述 28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利； ? 工期索賠的計算： 發(fā)包人工期索賠：承包人違約 索賠費用的組成： C/P/T 成本和利潤 如何主張 索賠證據(jù) 小業(yè)主索賠 租金損失 利潤損失證據(jù)？ 三、工程合同實施重點 － 工期索賠 ? 質(zhì)量索賠 質(zhì)量缺陷：承包人引起 合同違約責任 侵權(quán)責任：按照侵權(quán)的一般構(gòu)成要件 保修責任：按照保修義務(wù)履行責任 ? 問題 未竣工驗收出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷責任承擔？ 三、工程合同實施重點 －質(zhì)量索賠 三、工程合同實施重點－質(zhì)量責任 ? 質(zhì)量責任的認定 ： 質(zhì)量缺限的涵義 建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準、設(shè)計文件，以及承包合同的約定。 責任主體 建設(shè)單位，勘察、設(shè)計單位，施工單位，工程監(jiān)理單位 根據(jù) 《 建筑法 》 第 79條規(guī)定， 負責頒發(fā)建筑工程施工許可證的部門及其工作人員 對不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的，負責工程質(zhì)量監(jiān)督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員 對不合格的建筑工程出具質(zhì)量合格文件或者按合格工程驗收的，造成的損失，由該部門承擔相應(yīng)的賠償責任。 特殊： 對于建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備生產(chǎn)廠商的質(zhì)量責任追究 ,適用 《 中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法 》 的規(guī)定和我國相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 1） ? 違約責任的涵義 ： 違約責任是指當事人違反合同約定所應(yīng)承擔的民事責任。 據(jù)合同法第 107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 實踐中存在行為人實施一個行為而導(dǎo)致違約責任與侵權(quán)責任競合的法律現(xiàn)象。 ? 基本歸責原則： 違約責任的歸責原則主要有 “ 嚴格責任原則 ” 和 “ 過錯責任原則 ” 兩種。嚴格責任原則是指合同一方當事人不履行或者不適當履行合同義務(wù)，違約方就應(yīng)當承擔違約責任。 ? 合同法解釋二： 第二十九條： “ 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。 當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法 第一百一十四條第二款規(guī)定的 “ 過分高于造成的損失 ” 。 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 2） ? 工程合同常見的違約行為： 工期違約 質(zhì)量缺陷 逾期提交竣工圖紙 通知遲延、供貨遲延 逾期結(jié)算 逾期支付價款 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 3） ? 注意 約定明確的違約金額 工期違約的注意 既約定了遲延支付違約金，又約定了利息，是否可以同時支持？ 最高院有判例，仲裁機構(gòu)也有判例，不同后果 三、房地產(chǎn)買賣合同違約責任 ? 《 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》 中 雙倍返還 的規(guī)定： 第八條 具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠