【文章內容簡介】 無資質或資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 未取得土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證，未辦理報建手續(xù)的 “ 三無 ” 工程的發(fā)包人與承包人簽訂的合同？ ? 業(yè) 主：法人資格，資信＝資產 +信用 ? 總承包：掛靠投標 ? 單獨分包 ? 指定分包 ? 聯(lián)營體投標 ? 共同招標 ? 母公司為子公司招標 三、工程合同實施－主體與法律責任 三、工程合同實施－ 合同中的現(xiàn)場代表 ? 現(xiàn)場代表 發(fā)包人： 監(jiān)理人： 承包人：項目經理、合約商務經理、現(xiàn)場經理 分包人：指定分包、暫估價分包、總承包的分包 ? 問題： 合同約定發(fā)包人簽字方生效，實踐中未簽字，是否產生變更效力？ 監(jiān)理簽字的效力 默示條款是否成立 三、工程合同實施 －合同價格概述 ? 計價方式：固定價格：固定總價、固定單價 可調價格 成本加酬金 ? 風險包干：范圍、形式、內容 ? 重點理解：按實結算：明確含義 （包括量、價） 三、工程合同實施 －合同價格概述 08工程量清單規(guī)范中的計價規(guī)范 ? （ 1）強制適用范圍： 全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下二者簡稱“國有資金投資”）的工程建設項目， 必須 采用工程量清單計價 ? （ 2）綜合單價： 完成一個規(guī)定計量單位的分部分項工程量清單項目或措施清單項目所需的 人工費 、 材料費 、 施工機械使用費 和 企業(yè)管理費 與 利潤 ，以及 一定范圍內的風險費用 。 以上定義是一種狹義上的綜合單價，規(guī)費和稅金等不可競爭的費用并不包括在項目單價中，這和國際上所謂的綜合單價不同。 續(xù)上頁 ? （ 3）規(guī)費 根據(jù)省級政府或省級有關權力部門規(guī)定必須繳納的，應計入建筑安裝工程造價的費用。 ? （ 4）工程量清單 工程量清單應由 分部分項工程量清單 、 措施項目清單 、其他項目清單 、 規(guī)費項目清單 、 稅金項目清單 組成。 ? （ 5）規(guī)費項目清單 規(guī)費項目清單應按照下列內容列項： 1工程排污費； 工程定額測定費； 社會保障費：包括養(yǎng)老保險、失業(yè)保險費、醫(yī)療保險費； 4住房公積金； 5危險作業(yè)意外傷害保險。 續(xù)上頁 ? （ 6）綜合單價 08工程量清單規(guī)范中的計價規(guī)范定義的綜合單價與 《 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法 》 規(guī)定的綜合單價不同， 08規(guī)范不包括規(guī)費和稅金。 建筑工程造價包括： 分部分項工程費 、 措施項目費 、 其他項目費 、 規(guī)費、稅金 分部分項工程費 :人工費、材料費、施工機械使用費、企業(yè)管理費、利潤 措施項目費：安全文明施工費、夜間施工費、二次搬運費、冬季雨施工、大型機械設備進出場及按拆費、施工排水費、施工降水費等 其他項目費： 暫列金額、暫估價（包括材料暫估單價、專業(yè)工程暫估價）、計工日、總承包服務費、其他（索賠、現(xiàn)場簽證） 規(guī)費： 工程排污費、工程定額測定費、社會保障費（養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療保險費）、住房公積金、危險作業(yè)意外傷害險 稅金： 營業(yè)稅、成為維護建設稅、教育附加費 三、工程合同實施重點 －工程合同價格風險 ? 價格 地質異常、漲跌、變更、包干風險 ? 如何規(guī)避風險 告知義務：勘察、設計、現(xiàn)狀等 價格條款的包干范圍是否齊全 調價條款 ? 結算 即時結算 默示條款 索賠 ? 索賠是指合同中的權利被侵害人對非請求人原因引起的工期、費用、利潤的增加而要求合同受益人進行補償?shù)幕顒印? ? 示范文本定義：索賠指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。 ? 實 質：非請求人原因、實際損失、通知。 三、工程合同實施重點－ 工程合同索賠（ 1） 三、工程合同實施重點－ 工程合同索賠（ 2） ? 索賠與簽證、變更 簽證：一種文件形式，內容包括合同履行過程中的技術、工期、人員、造價、索賠等各方面。 ? 變更：改變、調整。 ? 在國內合同中沒有特別說明，可以將二者結合，但是文字表述應體現(xiàn)合同的實質性內容。 ? （ FIDIC99版）索賠：根據(jù)本條件任何條款或與合同有關的其他文件，承包商有權得到竣工時間的延長和（或）任何追加付款，承包商應向工程師發(fā)出通知、說明引起索賠的事件或情況。 ? （ FIDIC99版）變更：工程量、質量、特性、標準、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、設備、服務等。 ? （標準施工招標文件）： 承包人索賠的提出 根據(jù)合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發(fā)包人提出索賠： 承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后 28天內，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。 承包人未在前述 28天內發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利； ? 工期索賠的計算： 發(fā)包人工期索賠：承包人違約 索賠費用的組成： C/P/T 成本和利潤 如何主張 索賠證據(jù) 小業(yè)主索賠 租金損失 利潤損失證據(jù)？ 三、工程合同實施重點 － 工期索賠 ? 質量索賠 質量缺陷：承包人引起 合同違約責任 侵權責任：按照侵權的一般構成要件 保修責任：按照保修義務履行責任 ? 問題 未竣工驗收出現(xiàn)的質量缺陷責任承擔？ 三、工程合同實施重點 －質量索賠 三、工程合同實施重點－質量責任 ? 質量責任的認定 ： 質量缺限的涵義 建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。 責任主體 建設單位，勘察、設計單位，施工單位，工程監(jiān)理單位 根據(jù) 《 建筑法 》 第 79條規(guī)定， 負責頒發(fā)建筑工程施工許可證的部門及其工作人員 對不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的，負責工程質量監(jiān)督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員 對不合格的建筑工程出具質量合格文件或者按合格工程驗收的，造成的損失，由該部門承擔相應的賠償責任。 特殊： 對于建筑材料、建筑構配件和設備生產廠商的質量責任追究 ,適用 《 中華人民共和國產品質量法 》 的規(guī)定和我國相應的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 1） ? 違約責任的涵義 ： 違約責任是指當事人違反合同約定所應承擔的民事責任。 據(jù)合同法第 107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 實踐中存在行為人實施一個行為而導致違約責任與侵權責任競合的法律現(xiàn)象。 ? 基本歸責原則： 違約責任的歸責原則主要有 “ 嚴格責任原則 ” 和 “ 過錯責任原則 ” 兩種。嚴格責任原則是指合同一方當事人不履行或者不適當履行合同義務，違約方就應當承擔違約責任。 ? 合同法解釋二： 第二十九條： “ 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。 當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法 第一百一十四條第二款規(guī)定的 “ 過分高于造成的損失 ” 。 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 2） ? 工程合同常見的違約行為： 工期違約 質量缺陷 逾期提交竣工圖紙 通知遲延、供貨遲延 逾期結算 逾期支付價款 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 3） ? 注意 約定明確的違約金額 工期違約的注意 既約定了遲延支付違約金，又約定了利息，是否可以同時支持？ 最高院有判例，仲裁機構也有判例，不同后果 三、房地產買賣合同違約責任 ? 《 最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》 中 雙倍返還 的規(guī)定： 第八條 具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠