【文章內(nèi)容簡介】 ● 房地產(chǎn)抵押的設(shè)定 稱 文 小 而 指 極 大 舉 類 邇 而 見 義 遠(yuǎn) 重 道 第二節(jié)房地產(chǎn)抵押 2）房地產(chǎn)抵押登記 效力 ： 決定抵押權(quán)是否成立。已經(jīng)登記，抵押權(quán)成立；尚未登記，則抵押權(quán)不能成立。 確定抵押權(quán)的效力范圍。通過抵押登記，可以確定抵押物的具體范圍和抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。 確定抵押權(quán)的順位。如果同一抵押物上成立了多項抵押權(quán)或其他優(yōu)先權(quán)，則按照抵押登記 的順序決定優(yōu)先受償?shù)捻樞颉Ｒ话愣?，登記在先的?quán)利人可以優(yōu)先受償。 ● 房地產(chǎn)抵押的設(shè)定 案例分析：房、地產(chǎn)抵押合同的效力辯析 王某系房地產(chǎn)開發(fā)商，在城區(qū)黃金地段購買面積約 30畝的土地使用權(quán)，蓋一幢商貿(mào)樓。蓋完后，因需開發(fā)另一樓盤無周轉(zhuǎn)資金 ,便向工行借款一千萬 ,并承諾以這塊地做抵押。工行認(rèn)為，單就這塊地的價值遠(yuǎn)超過貸款數(shù)額且 《 擔(dān)保法 》還規(guī)定了房隨地走，所以工行就同意了，并在土地管理部門辦理了抵押權(quán)登記。后來，王某因資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，還得需要貸款，便又向建行以樓房抵押貸款 500萬元，雙方在房管部門辦理了房屋抵押權(quán)登記。后因王某樓房質(zhì)量問題，出現(xiàn)滯銷，沒能及時還上貸款。兩行將王某訴至法院，要求行使抵押權(quán)。 對兩份抵押合同的效力及其性質(zhì)存在三種意見： 第一種意見 ：兩個合同均是無效合同。 該意見認(rèn)為， 《 城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 》 第 33條、 《 房地產(chǎn)管理法 》 第 31條、《 擔(dān)保法 》 第 36條、 《 物權(quán)法 》 第 18 183條都在強(qiáng)調(diào)一個精神，即房隨地走，地隨房走，且其應(yīng)屬于一種強(qiáng)制性原則。工行抵押了地但是房子沒有隨著走。建行抵押了房子，但是地沒有跟著走。兩者均違反了上述原則，因此兩合同均應(yīng)是無效合同。 對兩份抵押合同的效力及其性質(zhì)存在三種意見： 第二種意見 ：第一個合同即工行所簽的合同是有效，第二個合同即建行所簽的合同是無效的。 該意見認(rèn)為，因為該宗土地先抵押給工行，樓房應(yīng)該是隨著土走，工行的合同是有效的。建行沒有土地，只有一個樓房抵押，其沒有附著的基礎(chǔ) 土地，其違反了上述原則，所以建行的合同無效。 對兩份抵押合同的效力及其性質(zhì)存在三種意見： 第三種意見 ：兩個合同都是有效的，只不過應(yīng)是一個集合抵押。 該意見認(rèn)為，地與房是不可分割的， 《 擔(dān)保法 》 第 42條和 《 物權(quán)法 》 第 180條第 2款，都強(qiáng)調(diào)以上財產(chǎn)可以一并抵押，這就是典型的集合抵押。按照先登記優(yōu)于后登記的原則，將來拍賣時一體拍賣，所得款先還工行，剩下的再還建行 。 [評析 ] 同上述三種意見的不同觀點： 第一，考慮這兩份合同的效力首先應(yīng)充分理解房隨地走、地隨房走是一個什么性質(zhì)的原則，即它是一個強(qiáng)制性規(guī)則還是一個指引性規(guī)則，強(qiáng)制性規(guī)則是唯一的，違反了就是無效的；而該原則的解釋是地可隨走，房也可隨地走，兩者都是可以的，不唯一性說明這個原則不是一個強(qiáng)制性規(guī)定，而是一個指引性規(guī)則。 其次，房、地關(guān)系是否存在主物與從物關(guān)系。從實物角度分析，主物是地，從物是房，房隨應(yīng)地走。但從權(quán)屬關(guān)系分析，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)也是兩個獨立的權(quán)利，它們是可以分開的，都有自己的獨立的價值，不存在主、從關(guān)系。 《 擔(dān)保法 》 的第 55條， 《 物權(quán)法 》 的第 200條明確規(guī)定：土地使用權(quán)雖然抵押了，新增房屋并不成為抵押物，只不過在拍賣的時候要把房屋隨著地一起拍賣，房屋拍賣款并不用于受償。以此 理解，說明房和地可以分開，不能因為誰跟誰走一概認(rèn)定合同無效。 [評析 ] 同上述三種意見的不同觀點： 第二，關(guān)于是否是集合抵押。 《 擔(dān)保法 》 第 42條和 《 物權(quán)法 》 第 180條第 2款“以上財產(chǎn)可以一并抵押”之規(guī)定，說明所有的抵押物只要一次登記就完成了抵押權(quán)的登記，但 《 擔(dān)保法 》 第 35條規(guī)定，房和地是分別向不同的登記部門進(jìn)行登記的，是兩個完全不同的合同及登記行為，不可能一次就完成抵押行為，這只能算做是共同抵押。 再者，假設(shè)把房和地作為一個集合抵押物，就是在一個集合體上存在兩個抵押權(quán)。按照先登記優(yōu)于后登記的原則，拍賣時一體拍賣，所得款先償還抵押在先的工行，剩余償還抵押在后的建行，如房和地均貶值。 [評析 ] 同上述三種意見的不同觀點： 第三，從法律意義上的物來講，土地和房屋是兩個獨立的權(quán)利，是完全分開的，只所以強(qiáng)調(diào)房隨地走，地隨房走，是因為如分屬兩個不同權(quán)利主體的話，會發(fā)生一些權(quán)利沖突。由于兩者之間的這種依存關(guān)系，立法才規(guī)定了房地相隨的原則，但這種原則不能對抗立法所規(guī)定的登記，即當(dāng)工行簽訂的土地使用權(quán)抵押合同，進(jìn)行登記時，對沒有登記的土地上房屋視為“一并登記”，可在整體變賣中優(yōu)先受償。但視為登記并不是已經(jīng)登記，而后建行對房產(chǎn)登記了，在該房產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)，這時就應(yīng)該根據(jù) 《 擔(dān)保法 》 、 《 物權(quán)法 》 相關(guān)規(guī)定，在清償?shù)臅r候，已登記的抵押權(quán)要優(yōu)于未登記的抵押權(quán)，這樣工行和建行各在自己登記的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。 [評析 ] 同上述三種意見的不同觀點： 因此，上述案中工行與建行所簽的抵押合同均為有效合同，兩者的登記行為也是有效的行為。如果沒有地，房的價值可能沒有那么高，如果沒有房，地的價值也不會有很大幅度的高估。在具體操作上，可將地與房分別評估，然后一體拍賣，房與地的最后歸宿是同屬同一個權(quán)利主體，根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則，工行在其土地的抵押權(quán)范圍內(nèi)對拍賣價款優(yōu)先受償，建行在其房產(chǎn)的抵押權(quán)范圍內(nèi)對拍賣價款內(nèi)優(yōu)先受償，假設(shè)地款超出工行的債權(quán)額度，而房款不足彌補(bǔ)建行的債權(quán)額度，建行可在工行受償后超出的價款內(nèi)優(yōu)先受償；反之亦然 ,這樣同樣未違背房隨地走，地隨房走的原則。 尚 簡 大 道 至 簡 衍 化 至 繁 簡 約 不 簡 單 平 凡 不 平 庸 ● 房地產(chǎn)抵押的范圍 第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押 1）房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的范圍 2）房地產(chǎn)抵押權(quán)所及標(biāo)的物的范圍 尚 簡 大 道 至 簡 衍 化 至 繁 簡 約 不 簡 單 平 凡 不 平 庸 ● 房地產(chǎn)抵押的范圍 第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押 1）房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的范圍 《 擔(dān)保法 》 第 46條規(guī)定， 抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用 。抵押合同另有約定的，按照約定。 （ 1）主債權(quán)。主債權(quán)是主債務(wù)合同中約定，債權(quán)人要求債務(wù)人履行一定支付義務(wù)的權(quán)利，其應(yīng)支付的數(shù)額是確定的。在貸款合同時，主債權(quán)是銀行貸款的本金。 （ 2）利息。利息是主債權(quán)的合法 孳息，它可以是法定利息，也可以是約定利息。 尚 簡 大 道 至 簡 衍 化 至 繁 簡 約 不 簡 單 平 凡 不 平 庸 ● 房地產(chǎn)抵押的范圍 第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押 1）房地產(chǎn)抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的范圍 （ 3）違約金違約金是主債務(wù)合同約定的當(dāng)事人不履行債務(wù)時應(yīng)當(dāng)另行承擔(dān)的金錢給付責(zé)任，違約金是合同中事先約定的。 （ 4）損害賠償金損害賠償金是當(dāng)事人因不履行債務(wù)給另一方當(dāng)事人造成的損失，損害賠償金是違約行為發(fā)生后依法確定的。 （ 5）實現(xiàn)抵押權(quán)的費用實現(xiàn)抵押權(quán)的費用不僅包括評估、拍賣或變賣抵押標(biāo)的物的費用，也應(yīng)包括為確認(rèn)和實現(xiàn)抵押擔(dān)保范圍內(nèi)的債權(quán)而發(fā)生的訴訟費或仲裁費、 強(qiáng)制執(zhí)行公證費、保全費和執(zhí)行費等。 尚 簡 大 道 至 簡 衍 化 至 繁 簡 約 不 簡 單 平 凡 不 平 庸 ● 房地產(chǎn)抵押的范圍 第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押 2）房地產(chǎn)抵押權(quán)所及標(biāo)的物的范圍 （ 1）房地產(chǎn)自身； （ 2）房地產(chǎn)的從物； （ 3）房地產(chǎn)的從權(quán)利； （ 4）孳息。 尚 簡 大 道 至 簡 衍 化 至 繁 簡 約 不 簡 單 平 凡 不 平 庸 ● 房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn) 第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押 1）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件 2）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的方式 尚 簡 大 道 至 簡 衍 化 至 繁 簡 約 不 簡 單 平 凡 不 平 庸 ● 房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn) 第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押 1）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件 房地產(chǎn)抵押權(quán)是為將來行使而設(shè)定的權(quán)利，非即時行使的權(quán)利，只有符合一定的條件，抵押權(quán)人才能行使之。房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件有三種： （一） 房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在 。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)首先應(yīng)以房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在為前提。房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在是指當(dāng)事人曾就特定的債權(quán) 設(shè)定房地產(chǎn) 抵押權(quán)，并且，此項房地產(chǎn)抵押權(quán)尚未因 法定的原因 而消滅（抵押權(quán)不因當(dāng)事人的約定和登記部門的規(guī)定而消滅）。 尚 簡 大 道 至 簡 衍 化 至 繁 簡 約 不 簡 單 平 凡 不 平 庸 ● 房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn) 第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押 1）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件 （二） 債權(quán)已過清償期而未受清償 。債權(quán)已過清償期而抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才能行使抵押權(quán)。清償期為房地產(chǎn)抵押權(quán)人得依法向債務(wù)人請求債務(wù)履行的時期，應(yīng)以登記的日期為準(zhǔn)。清償是指抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)全部得到清償，若債權(quán)僅獲部分清償，抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)而使未受償部分的債權(quán)獲得清償。 尚 簡 大 道 至 簡 衍 化 至 繁 簡 約 不 簡 單 平 凡 不 平 庸 ●