【文章內(nèi)容簡介】 違法要素，是以規(guī)范違反說為前提的。由于刑法的目的是保護規(guī)范，而與過失相比，故意行為“更嚴重地違反了刑法保護的規(guī)范。因此，故意是受刑罰威脅的行為要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”。[21]但如前所述，刑法的目的是保護法益，而不是保護規(guī)范；犯罪的本質(zhì)是侵害法益，而不是違反規(guī)范。所以，將故意、過失作為違法要素的觀點建立在不當前提之下。　　將故意、過失作為違法要素，實際上采取的是主觀的違法性論，導致違法性與有責性相混淆。周文指出：“在行為無價值論看來，主觀的違法要素對于違法性的程度有影響，但是，其并沒有否定違法的客觀性。”“即使將主觀要素納入違法性判斷中，違法性和責任的界限也還是清楚的，因為包含主觀要素的違法性是以社會一般人為標準所做的應當如何行為的判斷?！笨墒牵环矫?，行為無價值論者所聲稱的客觀違法性，只是判斷基準的客觀性，而非判斷對象的客觀性?！斑@與主觀的違法論只有一紙之隔”。[22] 另一方面，只要將故意、過失包含在違法性中，以一般人標準所做出的判斷結論必然是肯定違法性，這便喪失了違法性判斷的意義。假定有人作輿論調(diào)查時所提問題是：“甲以殺人故意開槍射擊，是否具有違法性？”大概100％的人會持肯定回答。其實，“應當如何行為”與行為人主觀上是否具有故意、過失沒有直接關系。當行為人誤以為前方是野獸卻完全沒有預見到是人而開槍射擊時，社會一般人也會認為“不應當開槍”。社會一般人不會因為行為人沒有過失而認為其“應當開槍”，只是因為其沒有過失而不予譴責（沒有責任）。　　行為無價值論主張事前判斷，僅以行為人在行為時有無規(guī)范違反意識，因而有無強化其規(guī)范意識的必要性為標準，判斷行為是否違法，同時以一般人的觀點進行限制。但是，一方面，事前判斷是難以貫徹的。例如，按照行為無價值論的邏輯，在假想防衛(wèi)的場合，倘若一般人都以為不法侵害正在進行，就應認為該假想防衛(wèi)阻卻違法性。但是，這種結論明顯不當。根據(jù)結果無價值論的觀點，在事后判斷并無正在進行的不法侵害時，就應肯定假想防衛(wèi)具有違法性。在此前提下，行為人具有過失時，便應承擔過失犯的責任。另一方面，根據(jù)行為無價值論的觀點，即使一般人不能認識到構成要件事實時，只要行為人認識到了，就具有行為無價值。這意味著以一般人的觀點限制違法性范圍的做法并無效果。在結果無價值論看來，引起法益侵害或危險結果，是違法性的本質(zhì)；即使將違法性理解為違反規(guī)范，也應將該規(guī)范理解為禁止行為造成結果的規(guī)范；當事后查明的事實表明，行為不可能造成法益侵害結果時，就不能認為該行為具有違法性?！　⒐室?、過失作為違法要素，容易導致法官判斷違法性的恣意性?？陀^主義犯罪論的出發(fā)點是從非常明確的保護客觀的、外部的生活利益的立場出發(fā)，將犯罪的成立限定在發(fā)生了法益侵害或者危險結果的情形，從而使刑罰成為保護生活利益的最后手段。[23] 綜合考慮主客觀方面、讓主觀內(nèi)容與客觀內(nèi)容起相同作用的判斷，不利于約束法官的判斷。周文所稱的行為無價值，綜合了多種見解，使社會倫理、社會的相當性、行為基準、一般人的觀念等都左右違法性的判斷。但是，左右違法性判斷的要素越多，就越是增加了違法性判斷的難度，越容易造成違法性判斷的恣意性。另一方面，將故意、過失作為違法要素，意味著只有故意、過失實施的行為才具有違法性，這顯然不利于國民行使防衛(wèi)等權利。例如，根據(jù)行為無價值論的觀點，甲面臨精神病人乙正在殺害自己時，因為乙缺乏故意與過失，不具備違法性，而不得防衛(wèi)。在許多場合，面臨侵害的防衛(wèi)人。因無法知道侵害者是否具有故意、過失而束手無策。這顯然不利于國民通過正當防衛(wèi)保護法益。　　結果無價值論否認故意、過失是主觀的違法要素，充其量只是例外地承認主觀的違法要素（如目的）。本文的觀點是，在構成要件是違法類型的前提下，可以維持徹底的客觀違法性論的立場，將故意、過失與目的等主觀要素，作為責任要素對待。即使就目的犯而言，缺乏目的的行為也是侵害法益的，因而可以進行正當防衛(wèi)。例如，即使沒有營利目的，銷售侵權復制品的行為也是違法的。對于沒有牟利與傳播目的而走私淫穢物品的行為，也可以進行正當防衛(wèi)。再如，在甲與乙分別播放淫穢音像制品的名稱、場次、時間、觀看人數(shù)等客觀事實相同的情況下，是否具有牟利目的，并非說明違法性不同，而是說明責任程度不同。　　也許人們會反問，像結果無價值論那樣，將故意、過失作為責任要素，就不會導致判斷的恣意性嗎？筆者的回答是，行為無價值論將客觀要素與主觀要素綜合起來判斷違法性時，不意味著客觀要素是基礎，導致難以判斷的主觀要素影響對客觀要素的判斷，因而容易形成判斷的恣意性。[24] 結果無價值論明確區(qū)分客觀要素與主觀要素，客觀要素是違法性的基礎，而且客觀要素容易判斷。在對客觀要素或客觀的違法性作出明確判斷后，再考察行為人對違法事實是否具有認識與認識的可能性，就限制了主觀要素的判斷對象與判斷范圍?！　　　≡谶`法阻卻事由領域，如何認識對物防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)，成為重要爭論問題。　?。?）對物防衛(wèi)　　部分行為無價值論者，因為故意、過失是違法要素，否認物是違法主體，因而否認對物防衛(wèi)。但是，法律不可能認為，在動物侵害人的生命、身體時，人只能忍受。所以，這些學者主張對動物的反擊成立緊急避險。[25] 按理說，國民在面對人的侵害與面對動物的侵害時，對于后者的反擊理當更容易成立違法阻卻事由。然而，主張成立緊急避險的觀點卻相反：針對人的侵害行為可以實施條件較為緩和的正當防衛(wèi)；而針對動物的侵害只能進行條件更為嚴格的緊急避險。這顯然難以被人接受。正因為如此，部分行為無價值論者不得不承認對物防衛(wèi)。如大塚仁指出：作為防衛(wèi)對象的違法，與作為犯罪成立條件之一的違法并不同，前者“只是意味著應當從侵害被侵害者的法益，是否允許對之進行正當防衛(wèi)的視角來探討的一般法觀點中的違法性。因此，它并不限于是由人的行為引起的侵害，對動物的侵害等也可以考慮正當防衛(wèi)。”[26] 可是，這種觀點不能回答如下問題：為什么一般法上應當采取物的違法論，而刑法上必須采取人的違法論？再如，川端博指出：“將為了保全39。正39。而對動物實施的行為認定為違法，是違反正義的。在將針對人的違法行為視為正當防衛(wèi)的同時，將針對動物的侵害不視為正當防衛(wèi)，也應當說是不當?shù)摹！盵27] 然而，此觀點與其主張的人的違法論相沖突，與其將故意、過失作為違法要素相抵觸，實際上是以更為宏觀的法哲學原理推翻了其堅持的行為無價值論。正因為如此，有的行為無價值論者認為對物防衛(wèi)屬于民法規(guī)定的防衛(wèi)的緊急避險，所以在刑法上阻卻違法。[28]本來，既然最終承認對物防衛(wèi)是刑法上的違法阻卻事由，就應當直接在刑法上尋找根據(jù)。但是，這種觀點采取了奇怪的邏輯：刑法不承認對物防衛(wèi)是違法阻卻事由，但民法承認，所以將民法承認的違法阻卻事由適用于刑法。　　結果無價值論者承認對物防衛(wèi)是正當防衛(wèi)或者準正當防衛(wèi)。這不僅與其客觀的違法論相協(xié)調(diào)，而且避免了將對物防衛(wèi)認定為緊急避險造成的法秩序沖突。依照中國刑法的規(guī)定，正當防衛(wèi)只能針對“不法侵害人”。但是，根據(jù)客觀違法論的立場，在動物自發(fā)侵害他人時，即使管理者（如飼主等）主觀上沒有過失，也是其客觀疏忽行為所致，仍應認為管理者存在客觀的侵害行為（不作為），打死打傷該動物的行為，屬于對管理者的正當防衛(wèi)?！　。?）偶然防衛(wèi)　　行為無價值論認為，成立違法阻卻事由，要求行為人具備主觀的正當化要素?；纠碛墒牵环N行為，只有在既不存在行為無價值，也不存在結果無價值時，才是合法的。偶然防衛(wèi)時，至少存在行為無價值，所以不能正當化。周文也指出：“偶然防衛(wèi)成立故意犯罪?！敝灰獙Σ煌奶幚斫Y局進行比較，就會發(fā)現(xiàn)行為無價值論的結論并不可取。　　例如，甲正在非法殺乙，不知情的丙恰好開槍射擊甲。按照行為無價值論的思路：在丙“遵守”行為規(guī)范不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪（可能是死刑）；在丙“違反”行為規(guī)范開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪（可能是死刑）。按照社會的一般觀點考察這兩種結局，恐怕沒有人會認為“遵守”規(guī)范比“違反”規(guī)范好。按照結果無價值論的觀點，在丙開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙無罪。這顯然是最好的局面?！　≡偃?，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯(lián)絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結論：乙開槍是違法的，構成故意殺人罪；但甲不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結論難以令人贊成。根據(jù)結果無價值論的觀點，甲與乙的行為客觀上保護了值得保護的法益，都缺乏成立犯罪所要求的違法性，故甲與乙的行為都無罪?！　”緛恚袨闊o價值論應當認定偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂，但是，由于這種結論不合理，現(xiàn)在的行為無價值論一般認為偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂。因為偶然防衛(wèi)行為沒有造成法益侵害結果，相反保護了法益，結果是有價值的；但由于其行為無價值，所以成立犯罪未遂。概言之，偶然防衛(wèi)的結果是不被禁止的，但偶然防衛(wèi)的行為是被禁止的。顯然，在行為無價值論看來，即使偶然防衛(wèi)造成了保護法益的好結果，也必須予以禁止?？墒?，如果刑法禁止偶然防衛(wèi)行為，就必然禁止保護法益的好結果?！　倪壿嬌险f，結果無價值論僅將結果無價值作為違法性的根據(jù)，而二元論對違法性的判斷，同時要求結果無價值與行為無價值，故二元論有利于控制處罰范圍。然而，二元論者從限制違法性的范圍出發(fā)，卻導致了限制違法阻卻事由的成立、擴大違法性范圍的結局。之所以如此，是因為二元論者要求行為人在客觀上保護了法益的情況下，還必須認識到自己做了善事，否則其行為被評價為惡的行為。換言之，即使行為人客觀上保護了法益，但只要其內(nèi)心邪惡，就構成犯罪。這已經(jīng)趨向于行為無價值論所反對的主觀主義立場了?！　。ㄎ澹┴熑握摗　⌒袨闊o價值論者指出：“責任不是為處罰提供根據(jù)的要素，只是單純限定處罰的要素。違法判斷，只能是確定處罰對象的判斷（因此而明確為什么處罰某行為）。打個比喻，違法是犯罪論的發(fā)動機部分。責任，因為只是單純限定處罰的要素，所以它只是剎車?！盵29]由于僅憑違法性確定處罰對象，所以，故意、過失必須成為違法要素。處罰根據(jù)完全由違法性決定，而不是由違法性與有責性共同決定。本文難以贊成這種觀點?！　∈紫?，為犯罪提供根據(jù)的要素與限制犯罪成立的要素并不是對立的。如同構成要件既為違法性提供根據(jù)，也限制了處罰范圍一樣，責任并不只是限制犯罪的成立，同樣為犯罪的成立提供主觀的根據(jù)。違法是客觀歸責問題，責任是主觀歸責問題；二者相當于哲學上的因果責任與道德責任；[30] 因果責任與道德責任的根據(jù)不同。其次，如前所述，倘若將故意、過失、目的等作為違法要素，那么，責任論就成為責任阻卻事由論。但是，將責任判斷歸結為消極判斷，容易違反責任主義，不僅與行為無價值論者所采取的犯罪論體系不協(xié)調(diào)，而且導致認定犯罪的整體性。再次，行為無價值論者也承認責任有輕重之分?？墒牵绻麑⒐室?、過失、目的等主觀要素納入違法性之后，責任就基本上沒有輕重之分了。因為在通常情況下，不同行為人的責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性沒有區(qū)別。即使存在些許區(qū)別，司法機關也很難作出判斷。最后，聯(lián)系中國的刑事立法，將故意、過失作為違法要素會遇到更多的問題。例如，責任能力是辨認能力與控制能力，分別與故意的認識因素、意志因素相對應：沒有辨認能力的人，不可能具備故意的認識因素；沒有控制能力的人，也不會具備故意的意志因素。然而，行為無價值論將故意、過失作為違法要素，卻仍然將責任能力留在有責性中，這也是不協(xié)調(diào)的。正因為如此，部分行為無價值論者不得不將辨認控制能力納入行為能力概念，并將行為能力作為違法要素歸入構成要件，而將責任能力作其他理解。[31] 但這種做法使三階層體系中的構成要件充滿了形形色色的內(nèi)容，也難以被我們接受。　　根據(jù)結果無價值論觀點，責任是對符合構成要件的違法行為的非難可能性。進行非難的根據(jù)，是行為人具有他行為可能性，這便要求行為人具有故意、過失、責任能力、違法性認識的可能性以及期待可能性。但是，非難可能性的大小，主要取決于行為人是故意還是過失。與過失相比，故意更值得非難。所以