【文章內(nèi)容簡介】 許可是否對本邦的作者同樣有效這一問題所作的深入而饒有趣味的論述。為什么會有這些論述？就是因為聯(lián)邦議會1819年9月20日通過的法律的第7條意思含混不清。那些論述僅僅就一點(diǎn)而言有其長久價值，也就是說它們是在探求事物的本質(zhì)，是在研究自然法；就其他方面而言，并不是說這些論述不夠科學(xué)，只是今年發(fā)表的聲明使得以后不會再有人去讀它們。過失到底分成兩級還是三級？為了這個問題法學(xué)家們多少個世紀(jì)都在爭吵不休。其實對自然法而言一切都早已清楚。自然法是不會在一個自成一體的事物中硬分出這樣的等級和界限的，霍普夫納就坦率承認(rèn)：在實踐中人們只問有沒有過失，而不問過失是幾級。[xv]但是羅馬法中只要出現(xiàn)幾處含義不甚確定、被斷章取義后變得模棱兩可的規(guī)定，就足以使學(xué)者們?yōu)槠渫度肴烤?。關(guān)于繼承女兒或者女性追索繼承人在繼承中的優(yōu)先權(quán)問題的著作可謂汗牛充棟，然而當(dāng)初只要在封地法典中加進(jìn)短短的一條，這些著作就根本不會出現(xiàn)。[xvi]為了避免造成這種印象：好像我是把剛才講的這幾個例子專門挑出來的，我?guī)砹俗钚鲁霭娴囊痪怼陡叩葮忻芊ㄔ号欣齾R編》。我不加任何選擇，就按照全體會議決定的順序從前往后翻。這里面的闡釋都閃耀著博學(xué)和睿智的光芒，就這一點(diǎn)而言，這一卷同以前各卷至少是相同的?？蛇@些非常出色的科學(xué)論述都是為什么東西而作的呢？是絕對永恒、不可或缺的真理嗎？這其中有哪怕是一篇作品能像科學(xué)所要求的那樣具有持久、無限的利用價值嗎？第一個全體會議決定是關(guān)于這個問題：對于法官而言，文盲當(dāng)事人在契約中和在訴訟活動中的畫押是否要以相同的形式確認(rèn)？為這么一個問題他們用了9頁的篇幅去闡釋實在法的有關(guān)規(guī)定。然而所有這些疑問僅僅是由于對《普通法庭規(guī)則》[xvii]附件的錯誤編排。如果當(dāng)初把1798年12月30日所發(fā)通報中的有關(guān)規(guī)定擺到一個正確的位置，使它們可以同時涉及兩種情況，那么就完全無需現(xiàn)在這個全體會議決定來做任何闡釋。這個決定涉及的對象原來是一個錯誤，而只需把一部法律的附件略微變動一下位置，這個決定也就不再有任何科學(xué)意義可言。下一個全體會議決定涉及的問題是：用益權(quán)人除了向所有權(quán)人支付標(biāo)的物所產(chǎn)生債務(wù)的利息之外，是否還應(yīng)該向抵押權(quán)人支付該利息？對這個問題所作的詳盡、精辟的論述占了整整24頁。在此之前已經(jīng)有六位大學(xué)者其中包括波爾內(nèi)曼和科赫[xviii]專門研究過這個問題。其實這個問題在自然法上根本不成其為問題，因為物權(quán)的本質(zhì)是排斥人身義務(wù)的，就像波爾內(nèi)曼明確指出的那樣。而這里的一切疑問均源于《普魯士普通邦法》第1編第21章第70條的規(guī)定：用益權(quán)人應(yīng)當(dāng)支付標(biāo)的物所產(chǎn)生債務(wù)的利息。如果當(dāng)初這則條文也采用王室高等樞密法院使用的措辭，那么也就不會再需要這些頗具洞見的探討；而一旦立法者決定更正自己的錯誤，這些探討也就喪失了所有價值。接下來的全體會議決定斷言，即使妻子借貸超過50塔勒，丈夫也無需以書面形式表示同意。顯然，對實在法最自然的解釋將導(dǎo)致截然相反的結(jié)果，因為根據(jù)《普魯士普通邦法》第1編第5章第133條，當(dāng)標(biāo)的超過50塔勒時，即使是單方的意思表示也應(yīng)當(dāng)以書面形式做出，如果該項意思表示的后果涉及到將來；在夫妻財產(chǎn)法中并未對此規(guī)定任何例外。只是正義和自然法顯然要求做出與此相反的規(guī)定，就像這個決定的理由部分末尾所提到的那樣。因而為了在這里消除實在法的實質(zhì)上而非形式上的錯誤，人們殫思竭慮，以求在實在法中找到一個空子，從而讓自然法悄悄地溜進(jìn)來發(fā)生效力。這個空子確實被找到了，然而卻是通過多少有些莽撞的方式，因為這樣一來同意就不再屬于意思表示了。緊接下來的全體會議決定卻提供了一個驚人的對立面，它出現(xiàn)在這里簡直像老天爺故意搞的惡作劇。這個決定稱，妻子對丈夫轉(zhuǎn)讓共同財產(chǎn)中的不動產(chǎn)表示同意時必須采用書面形式。我們看到，同一個問題在這里得到的是肯定答復(fù)，在前面卻被否定。為了找出兩者的區(qū)別，耗費(fèi)了16頁的篇幅去闡述法典的歷史、闡述普通法。而在這里不直接援引《普魯士普通邦法》第1編第5章第133條，其真正原因完全是為了補(bǔ)救前一個案例中對這一條款的解釋所帶來的后果。大家可以看到，在這兩個案例中，從事物的本質(zhì)出發(fā)做出決定是很容易的，但人們的學(xué)識和理解力不是被用在自然法以及自然法提出的要求上，而是被用來清除實在法通過其抽象規(guī)則強(qiáng)加給自然法的東西。下面一個全體會議決定又是單純?yōu)榱藢Ω对愀獾膶嵲诜l文。這個決定所解釋的問題已經(jīng)多次耗費(fèi)了法院、政府部門以及注釋家們的精力，這個問題是：什么叫做為特殊的擔(dān)保目的而轉(zhuǎn)給子女的、根據(jù)《普魯士普通邦法》第2編第2章第169條的規(guī)定父親不享有完全處分權(quán)的資金？之所以要對這個問題反復(fù)解釋，其原因僅僅在于：實在法在這里使用為擔(dān)保目的而轉(zhuǎn)讓的資金這一措辭，從而提出了一個概念，而這個概念既沒有在該法典的其他地方出現(xiàn)過，也沒有在這里得到解釋，并且與普魯士抵押制度的基本原則也不十分一致。諸多的疑問以及為解決這些疑問所做的高深解釋皆源出于此。緊接著的這個全體會議決定又是完全出于在實在法與自然法之間進(jìn)行調(diào)和與折衷的需要。眾所周知，我國大多數(shù)省份的農(nóng)民中盛行一種風(fēng)俗：日漸衰老的人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給子女中的一人，該受讓人承擔(dān)的義務(wù)是在其兄弟姐妹結(jié)婚或者經(jīng)濟(jì)獨(dú)立之時向其支付受讓財產(chǎn)中的一定數(shù)額。按照民眾對這一制度的理解，毫無疑問，只要父親不反對，兄弟姐妹就可以通過訴訟索要其應(yīng)得的份額，即使他們并未被納入轉(zhuǎn)讓契約。不幸的是，《普魯士普通邦法》偏偏忽略了這項制度，因而對其只能適用《普魯士普通邦法》第1編第5章第75條的一般規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，契約為第三人設(shè)定了利益的，第三人只有經(jīng)契約各方同意而接受該利益、加入該契約，才可以通過訴訟索取該項利益。但是如果將這個規(guī)定適用于前面提到的制度，所造成的嚴(yán)苛后果卻令人無法接受，因此人們從一開始就試圖尋找一條出路，以免這一制度被上述第75條的規(guī)定釜底抽薪。有人試圖通過擬制、通過另行解釋、通過預(yù)期繼承來使實在法具有彈性，高等樞密法院十分透徹地論證了這些輔助方法不能適用于《普魯士普通邦法》，它嘗試了一條新路以挽救這一傳統(tǒng)制度。而我卻不知是否該認(rèn)為它更加幸運(yùn)。高等樞密法院在這里是將父親視作子女的全權(quán)代理，認(rèn)為他已代子女接受了各自的份額。姑且不論這一類轉(zhuǎn)讓契約的文字中通常并不含有這層意思，這種解釋的不合理在于它違背了事物的本性，因為同一人既發(fā)出要約又做出承諾；并且這樣一來兄弟姐妹獲得了比其自然權(quán)利更多的權(quán)利，因為這種解釋使父親本人也喪失了對所轉(zhuǎn)讓資金的一切權(quán)利，而該項制度的本意并不在此。所以學(xué)術(shù)上的諸多嘗試不為別的，就是由于法典的不完善，而一旦人們意識到睿智和博學(xué)是如何被浪費(fèi)于糾正錯誤，就不能不感到痛惜。我想就到此為止吧，已經(jīng)有足夠的證據(jù)說明法學(xué)所為之奮斗而且遺憾的是它不得不為之奮斗的幾乎完全是各種各樣的謬誤和缺陷。這是一件多么令人厭煩的事，然而卻有這么多人樂此不疲，這不能不讓人感到驚訝。或許這是不得已而為之，但是并不能因此而成其為科學(xué)。自然科學(xué)則與此相反，有著高貴的尊嚴(yán)。它們只關(guān)心自然的、永恒的、絕對的東西，這在任何細(xì)微之處均有所體現(xiàn)。自然科學(xué)的任何創(chuàng)造都必須實實在在、能夠自圓其說，武斷地偽造是行不通的。自然科學(xué)中當(dāng)然也有謬誤，也有不正確的法則，但是天才的智慧可以驅(qū)走這些謬誤，就像陽光驅(qū)走黑暗一樣。唯有法學(xué)，其學(xué)者即使有著更高的智慧，卻還要經(jīng)年累月地服務(wù)于謬誤、無奈地景仰蒙昧，這是怎樣的恥辱??！而法學(xué)的煩惱并沒有到此結(jié)束，實在法中的公式化傾向和僵硬的形式侵入了法學(xué)，使得法學(xué)即使已經(jīng)認(rèn)識到現(xiàn)實生活中個性的豐富多彩，也必須對之采取蔑視的態(tài)度。實在法就像個執(zhí)拗的裁縫，只用三種尺碼來應(yīng)付所有的顧客；而法學(xué)就像個好脾氣的幫手，明明看出衣服上哪里太緊、哪里變了形，但是為了尊重老板，只能悄悄把線頭拆開一點(diǎn)兒，塞進(jìn)一塊襯布了事。最新制定的實在法規(guī)范中所包含的武斷內(nèi)容同樣滲透到了法學(xué)之中。在諸如界定形式、期間、告知義務(wù)的規(guī)定中，均含有武斷的內(nèi)容，就其本質(zhì)而言，這些內(nèi)容必將導(dǎo)致無窮的疑問，盡管它們也都經(jīng)過最為小心謹(jǐn)慎的編纂。而解決這些疑問，讓武斷的內(nèi)容變得條理分明，就成了法學(xué)所承擔(dān)的吃力不討好的任務(wù)。所有的法律釋義中篇幅最為冗長的部分都是為這些繁文縟節(jié)而作。羅馬法中規(guī)定的遺囑的鄭重形式、《普魯士普通邦法》有關(guān)在保證中對婦女進(jìn)行告誡的規(guī)定，這些都成了廣博學(xué)識的用武之地！1845年通過的關(guān)于公證協(xié)議形式的新法律又為此提供了一個絕妙例證。編纂這部法律時人們肯定已經(jīng)盡可能地謹(jǐn)慎從事，可是這部法律實施兩年以來已經(jīng)引起了多少疑問？下面咱們就仔細(xì)看看這是些什么樣的疑問，法學(xué)難道還能不為之汗顏？公證協(xié)議必須從頭至尾親筆書寫出來還是可以用事先印制好的表格填寫？只有直接操辦某項公證業(yè)務(wù)的公證人的私人文書不得在該項業(yè)務(wù)中擔(dān)當(dāng)證人，抑或整個王國境內(nèi)任何公證人的文書都不準(zhǔn)充任這個角色？文盲當(dāng)事人的畫押由誰來確認(rèn)？是直接辦理公證業(yè)務(wù)的公證人還是另外一名公證人？公證人只需簽署姓名、住址還是必須簽上頭銜？類似的疑問還有很多，而其中任何一項都可能導(dǎo)致整個公證協(xié)議無效。我這里所依據(jù)的是今年的部門公報。解決這樣的疑問，這就是法學(xué)的重要任務(wù)，是法學(xué)的使命。在這方面其他學(xué)科的情況要優(yōu)越得多：研究對象的固有法則并不妨礙豐富個性的充分發(fā)展；研究對象的確定性也并沒有導(dǎo)致任何武斷，而只是帶來必然。到目前為止的探討都是以比較法學(xué)和其他學(xué)科的研究對象為出發(fā)點(diǎn)。這個過程將使我們看到法學(xué)的另一個弊端。剛才我說法學(xué)發(fā)展的阻力來自它的研究對象；現(xiàn)在我要談到，法學(xué)將其研究對象納入自己的形式，從而對后者施加了摧毀性力量，就好像法學(xué)想通過毀滅其研究對象的精髓以報復(fù)后者的頑強(qiáng)抵抗。缺少了認(rèn)識和感受的因素，法律也就不復(fù)存在。一個民族必須要知道，在具體案件中正義到底要求什么，也必須熱愛并服從自己的法律。從法律中抽走這些因素，剩下的或許仍舊是件偉大的藝術(shù)品，但卻是一件死了的藝術(shù)品，而不再是法律！而當(dāng)一門學(xué)科以法律為其研究對象時，這些因素就不可避免地遭到破壞。民眾喪失了對法律的認(rèn)知和忠誠，法律被某一個特定階層所霸占，這是事物的本性使然，歷史也驗證了這一點(diǎn)。于是這門學(xué)科就陷入了自相矛盾：它本來只是想領(lǐng)悟所研究的對象，但是卻把研究對象摧毀了。這個矛盾的后果是非同尋常的。法學(xué)因此而少了自然的根基，也就很容易走上邪路，沉溺于詭辯和不切實際的空想；法學(xué)著述中充斥的是無窮無盡的晦澀和各式各樣的弊病。另一個后果是立法的搖擺不定，立法者紆尊降貴搞起了實驗。1833年以來普魯士的訴訟法立法為此提供了一個例證，我指的是關(guān)于法律救濟(jì)的那幾部法律。而最糟糕的則是在個案中對法律的運(yùn)用。非訴事件管轄權(quán)已經(jīng)被各種表格和人為的繁瑣形式搞得面目全非，而對于訴訟來說情況更糟。我不是指那些關(guān)于執(zhí)行的案件，它們只是為了克服惰性、對付債務(wù)人的惡意，本身并不是法律爭議，也無需法學(xué)和法官。但是法學(xué)的毀滅性效應(yīng)卻把那些涉及法律爭議的真正訴訟降格成簡單的工作程式和投機(jī)取巧，而絲毫不是為了實現(xiàn)真正意義上的正義。誰也不知道法律站在哪一邊，事物本身的聲音沉寂了，人們便求助于律師。于是決定事情的僅僅是對表面問題的考慮，是勝訴的幾率，是嘗試司法途徑所需的開銷，是訴訟程序進(jìn)行的長短。贏了？那很好，說明投機(jī)成功了。輸了？那也沒什么，明智的人會自我寬慰，就像在風(fēng)暴中損失了一船貴重商品的商人或者被政治形勢打破了如意算盤的股民。這里根本就沒有法律的影子，受了不公正對待的人不會憤怒，正義取得勝利時人們也不會激動。訴訟程序從表面看就像專為支持上述論點(diǎn)而設(shè)計。有學(xué)問的法官也并不能馬上知道在他面對的案件中正義要求什么，他必須先去查閱厚厚的法典和落滿灰塵的法律釋義，刻意地琢磨一番，否則就找不出其實在每個人心目中都應(yīng)該很清楚的東西。第一審程序中被睿智和博學(xué)刻意