【正文】 止時，才能討論行為人是否具有非難可能性。但這顯然是在僅將罪刑法定主義發(fā)揮作用的范圍限定在構(gòu)成要件符合性與違法性領(lǐng)域，進(jìn)而認(rèn)為責(zé)任與罪刑法定主義無關(guān)的前提下得出的結(jié)論。如果將誤以為是自己的傘而實際上拿走了他人的傘的行為認(rèn)定為盜竊，或者將誤記貨款后請求他人多交付一萬元的行為認(rèn)定為詐騙，進(jìn)而肯定其具有構(gòu)成要件符合性，反而違反罪刑法定主義?！　⌒袨闊o價值論認(rèn)為，將故意、過失作為違法要素納入構(gòu)成要件，有利于貫徹罪刑法定主義。此外，行為無價值論所主張的提示機(jī)能、告知機(jī)能，并不是嚴(yán)格意義上的對犯罪與刑罰的提示、告知機(jī)能，而是包含了對一般的行為規(guī)則、行為基準(zhǔn)的提示機(jī)能、告知機(jī)能。而行為無價值論突出的卻是刑法的行為規(guī)制機(jī)能，使罪刑法定主義的核心內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)閷裥袆幼杂傻南拗啤！　∽镄谭ǘㄖ髁x的核心內(nèi)容是限制國家的刑罰權(quán)力，保障國民的行動自由?！盵12] 周文也說，行為無價值論和罪刑法定的要求相契合?！盵11]（3）由于客觀地判斷違法性，否認(rèn)故意、過失是違法要素，從而使違法性與有責(zé)性相區(qū)分，將有責(zé)性的判斷建立在違法性的基礎(chǔ)之上，既有利于實現(xiàn)法益保護(hù)主義，也有利于貫徹責(zé)任主義。（2）什么行為具有違法性，什么要素影響違法性，非常清晰。換言之，結(jié)果無價值論不至于使用刑法推行倫理，從而有利于保障國民的行為自由。換言之，之所以阻卻違法，是法益衡量的結(jié)果。任何違法阻卻事由，都表現(xiàn)為客觀上損害了某種法益，同時保護(hù)了更大或至少同等的法益?！　〗Y(jié)果無價值論認(rèn)為，刑法在防止過度干預(yù)、采取自由主義原則的同時，要將違反刑法目的的事態(tài)作為禁止的對象。更為重要的是，規(guī)范違反說認(rèn)為，譴責(zé)犯罪人是為了維護(hù)規(guī)范，只有規(guī)范的存在與否是重要的。按照周文的邏輯，構(gòu)成要件與行為基準(zhǔn)的結(jié)合，才是違法類型。周文還指出：“只有在行為既侵害了構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的法益，也違反了社會中作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范時，才能給予違法性評價。這種規(guī)定方式自然地產(chǎn)生了行為規(guī)制效果。因為行為規(guī)制機(jī)能基本上只是法益保護(hù)機(jī)能的反射效果，對規(guī)范的維護(hù)本身不可能成為刑法的目的。[10]與大多數(shù)二元論者一樣，周文則在肯定法益保護(hù)的同時，認(rèn)為刑法的任務(wù)是“維護(hù)規(guī)范的有效性，促進(jìn)公眾對刑法規(guī)范的認(rèn)同”。因為規(guī)范是社會的構(gòu)造，規(guī)范的穩(wěn)定就是社會的穩(wěn)定，社會的真實存在需要使規(guī)范發(fā)生效力。就此而言，完全不需要社會的相當(dāng)性的限定。然而，在法益之間發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法益衡量，承認(rèn)在必要時犧牲較小法益保護(hù)較大法益的合法性。周文指出：“單純從后果上看可能違法的行為，如果是為了確保社會生活充滿活力地發(fā)展所必需的，對社會秩序的損害極其有限……不需要作為違法行為看待。正因為社會的相當(dāng)性概念具有極大的不明確性因而有損法的安定性，故這一概念在德國已基本上被拒絕。其次，在日益復(fù)雜的社會生活中，人們根本無法知道何種行為屬于社會的相當(dāng)行為。首先，所謂缺乏社會的相當(dāng)性，是指行為不屬于歷史地形成的共同生活的社會倫理秩序范圍內(nèi)的行為。然而，即使刑法規(guī)范吸納了部分倫理規(guī)范，也不是為了推行特定的倫理道德，只是因為部分倫理保護(hù)的價值與刑法保護(hù)的價值具有共通之處。誠然，倫理規(guī)范與刑法規(guī)范在原理上有相同之處，但倫理規(guī)范與刑法規(guī)范本身并沒有價值，而是為了保護(hù)一定的價值才存在的。[7] 周文指出：“由義務(wù)組成的規(guī)范的很大部分與道德規(guī)范重合，這是不可否認(rèn)的事實。誠然，刑法規(guī)范也會對人的意思產(chǎn)生影響，對人的行為進(jìn)行一定的控制，但其目的在于保護(hù)法益。如果將這種觀點徹底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罰”的局面。其二，倫理具有相對性，倫理規(guī)范的內(nèi)容也不明確，難以根據(jù)這樣的基準(zhǔn)實現(xiàn)構(gòu)成要件的明確性?？墒?，這種觀點存在重大疑問。在此意義上說，對實質(zhì)違法性概念、違法性的實質(zhì)的理解，由來于對刑法的任務(wù)或目的的理解。只有全面檢討、評價兩種理論在相關(guān)重要問題上的觀點，才有利于理論取舍。結(jié)果無價值論者一般持肯定態(tài)度。由于構(gòu)成要件是違法類型，行為主體（自然人、身份）是構(gòu)成要件要素，故就作為犯罪成立條件的違法性來說，只有人的行為才是違法評價對象。與行為無價值論被稱為人的違法論相對，結(jié)果無價值論被稱為物的違法論。由于近年來國外主流觀點認(rèn)為，行為無價值是指行為的違反規(guī)范性（周文大抵如此，但同時綜合了相關(guān)見解），故本文將重點針對這種行為無價值論以及以此為內(nèi)容的二元論（以下一般簡稱為行為無價值論，必要時稱為二元論）展開討論。[4]周文基本上將結(jié)果無價值包括在行為無價值之中，大體屬于側(cè)重行為無價值的二元論。[3]側(cè)重行為無價值的觀點主張，行為無價值是違法的基礎(chǔ)、處罰的根據(jù)；但是，作為附加的要素，為了限定處罰范圍，有時也要求結(jié)果無價值。　　關(guān)于行為無價值對違法性判斷的作用，二元論有不同主張。可是，這種觀點不僅與未遂犯從寬處罰的刑法規(guī)定不一致，而且與未遂犯未發(fā)生侵害結(jié)果才屬偶然的客觀事實不相符，故現(xiàn)在采取這種觀點的學(xué)者極為罕見。因為刑法規(guī)范是行為規(guī)范，只有行為能夠成為禁令的對象；結(jié)果的發(fā)生與否具有偶然性，故不能成為禁令的對象。正因為如此，行為無價值論主張，故意、過失是主觀的違法要素?！c此相反，另一種觀點卻認(rèn)為，通過相應(yīng)的行為實現(xiàn)犯罪企圖主要也包括在行為無價值中。其次是評價對象問題，即“行為”是什么含義？“一種觀點將故意犯罪里的行為無價值等同于主觀的不法要素，將行為無價值理解為純粹的39。（5）行為“無價值”，是指對尊重法益要求的違背（Eb. Schmidhuser），或者動搖了社會對法益安全的信賴（鹽見淳）。（4）行為“無價值”，是指行為具有侵害法益的一般危險（如野村稔）。（3）行為“無價值”，是指行為人具有侵害法益的志向性（、增田豐）。（2）行為“無價值”，是指行為具有規(guī)范違反性（如井田良）。首先是評價基準(zhǔn)問題，即“無價值”是什么含義？松原芳博對此作了以下縷析：（1）行為“無價值”，是指行為違反國家的道義（如小野清一郎）、違反社會倫理秩序（如團(tuán)藤重光）或者違反公序良俗（如牧野英一）。結(jié)果無價值論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為造成了法益侵害或者危險結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。行為無價值論認(rèn)為，行為本身惡、行為人的內(nèi)心惡是違法性的根據(jù)。所以，本文需要在三階層體系語境下展開討論。中國雖然沒有普遍采取三階層體系，但幾乎所有刑法學(xué)者都了解該體系，而且不少學(xué)者接受該體系；我們完全能夠以中國的刑事立法與司法為根據(jù)，按照三階層體系進(jìn)行國際學(xué)術(shù)交流。因此，三階層體系有兩大支柱：違法與責(zé)任。結(jié)果無價值論在防止過度干預(yù)、采取自由主義原則的同時，將違反刑法目的的事態(tài)作為禁止的對象，不僅能夠克服行為無價值論的缺陷，而且可以在實現(xiàn)報應(yīng)正義的同時，實現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防。行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷【摘要】 行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論具有重要意義。行為無價值論的主要缺陷在于：強(qiáng)調(diào)犯罪的規(guī)范違反性，與保護(hù)法益的刑法目的相沖突；突出刑法的行為規(guī)制機(jī)能，偏離了罪刑法定主義的實質(zhì)；普遍承認(rèn)主觀的違法要素，導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的整體性，既混淆了違法性與有責(zé)性，也不利于區(qū)分未遂犯與不能犯，且不利于貫徹共犯從屬性說；注重主觀的正當(dāng)化要素，不僅未能限制刑罰適用，反而擴(kuò)大了處罰范圍；采取規(guī)則功利主義，導(dǎo)致對國民行為的過庋干預(yù)，也不利于保護(hù)法益。　　【關(guān)鍵詞】行為無價值；結(jié)果無價值；犯罪論；刑罰論　　【正文】　　對于犯罪成立理論的建構(gòu)，德國、日本等國采取了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性（責(zé)任）的體系（以下簡稱“三階層體系”）；前兩個階層都是違法性的判斷，即具備構(gòu)成要件符合性且缺乏阻卻違法事由的行為，便具有違法性?！　⌒袨闊o價值論與結(jié)果無價值論的爭論原本是在三階層體系下展開的。周光權(quán)教授在《中國社會科學(xué)》2008年第4期上發(fā)表的《違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值論》一文（以下簡稱“周文”），基本上以三階層體系為背景?！　∫弧⒒靖拍畹暮唵问崂怼　〈篌w而言，對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，稱為行為無價值。對于行為現(xiàn)實引起的法益侵害或者危險所作的否定評價，稱為結(jié)果無價值?！　⌒袨闊o價值有多種含義。與此大體相同的觀點認(rèn)為，行為“無價值”，是指行為缺乏社會的相當(dāng)性（如藤木英雄、福田平）。其中的規(guī)范，是指與倫理道德無關(guān)的，保護(hù)法益所需要遵守的行為規(guī)范。只要行為人意圖通過客觀地符合構(gòu)成要件的方法、形態(tài)引起結(jié)果無價值，就具有行為無價值。例如，在行為人將尸體當(dāng)作活人開槍的場合，由于具有發(fā)生結(jié)果的一般危險，因而存在行為無價值，成立殺人未遂。[1]上述第（1）種觀點是在倫理道德方面尋求違法性的根據(jù)（可謂傳統(tǒng)的行為無價值論）；后幾種觀點不同程度地從與法益侵害相關(guān)聯(lián)的意義來理解行為無價值。意圖無價值39?！盵2]所以，行為無價值中的“行為”基本上是指行為本身以及行為人的主觀內(nèi)容?！　∫辉男袨闊o價值論認(rèn)為，行為的目的、故意、過失以及行為樣態(tài)、義務(wù)違反決定行為的違法性；法益侵害及其危險對違法性沒有實質(zhì)意義。據(jù)此，結(jié)果無價值不是違法的構(gòu)成部分，而是單純的客觀處罰條件。當(dāng)今的行為無價值論都可謂二元的行為無價值論。側(cè)重結(jié)果無價值的觀點主張，結(jié)果無價值是違法性的基礎(chǔ)，行為無價值僅具有限定處罰范圍的意義。于是，結(jié)果無價值僅具有限定處罰范圍的意義?！　∮缮峡梢姡袨闊o價值是一個多義的概念。　　結(jié)果無價值論的基本立場是：刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，違法性的實質(zhì)（或根據(jù)）是法益侵害及其危險；沒有造成法益侵害及其危險的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會的相當(dāng)性，也不能成為刑法的處罰對象；應(yīng)當(dāng)客觀地考察違法性，主觀要素原則上不是違法性的判斷依據(jù)，故意、過失不是違法要素，而是責(zé)任要素；違法評價的對象是事后查明的客觀事實。物的違法論所強(qiáng)調(diào)的是行為人的主觀能力與主觀意識不是違法評價對象。爭議存在于對物防衛(wèi)這一點上，即作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的不法侵害，是否包括對物的侵害?！　《?、重要爭議的簡要分析　　現(xiàn)在，行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭已經(jīng)遍及犯罪論、刑罰論乃至具體犯罪?！　。ㄒ唬┬谭康摹　　皩⑹裁葱袨樽鳛榻箤ο?，是由以什么為目的而禁止來決定的?！盵5]　　傳統(tǒng)的行為無價值論認(rèn)為，刑法的目的是維護(hù)社會倫理秩序，故違法性的本質(zhì)是違反社會倫理秩序。其一，現(xiàn)代國家對于人們具有不同的價值觀應(yīng)當(dāng)采取寬容態(tài)度，刑法沒有必要也不應(yīng)當(dāng)將國民全面拘束于一定的倫理秩序內(nèi)；將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，不僅是對刑法的過分要求，而且容易以法的名義強(qiáng)制他人服從自己的價值觀；法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)（法益）作為保護(hù)目標(biāo)即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其三，傳統(tǒng)的行為無價值論所重視的是主觀的犯罪意思。這顯然不妥當(dāng)。[6] 正因為如此，現(xiàn)在的行為無價值論者，一般也不贊成將行為無價值理解為行為的反倫理性?！边M(jìn)而肯定違法性具有違反社會倫理規(guī)范的側(cè)面。正因為如此，刑法與倫理在保護(hù)一定價值的目的上并不相互排斥，不少倫理規(guī)范與刑法規(guī)范相重合。[8]　　將行為無價值解釋為缺乏社會的相當(dāng)性，也存在疑問。這仍然是法律道德主義的觀點。提出這一概念的威爾采爾（Welzel）本人，有時認(rèn)為社會的相當(dāng)性阻卻構(gòu)成要件符合性，有時認(rèn)為社會的相當(dāng)性是習(xí)慣法上的正當(dāng)化根據(jù)，而且不斷地改變有關(guān)社會相當(dāng)性的例子。[9]事實上，即使自古以來人們習(xí)以為常的某些行為，也不一定是正當(dāng)行為，反而可能是侵害法益的違法行為?！边M(jìn)而認(rèn)為，對違法性的判斷應(yīng)考慮行為對于社會相當(dāng)性的脫離或者偏離。既然某種行為是確保社會生活充滿活力地發(fā)展所必需的，而對社會秩序的損害極其有限，法益衡量的結(jié)果必然否認(rèn)其違法性。　　現(xiàn)在比較有力的觀點認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)與倫理無關(guān)的行為規(guī)范的效力。這種觀點完全否認(rèn)刑法的法益保護(hù)目的。但在本文看來，即使承認(rèn)刑法具有行為規(guī)制機(jī)能，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)刑法的目的是維護(hù)規(guī)范效力。國家是為了保護(hù)法益才制定規(guī)范，禁止的方法是將侵害或者威脅法益的行為類型化，并規(guī)定相應(yīng)的刑罰。況且，行為規(guī)制與法益保護(hù)并非并列關(guān)系，而是手段與目的的關(guān)系；國家不可能為了保護(hù)規(guī)范而制定規(guī)范，不可能為了單純限制國民的自由而規(guī)制國民的行為?！笨墒?，構(gòu)成要件是違法類型，既然構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的是法益侵害，就沒有理由另在構(gòu)