【正文】 成要件之外尋求違法性的根據(jù)。這便導(dǎo)致由刑罰保護社會中作為行為基準的規(guī)范，使得保護這種規(guī)范成為刑法的目的。這有將人當作工具之嫌。刑法的目的是保護法益，所以，引起法益侵害及其危險（結(jié)果無價值），就是刑法禁止的對象，違法性的實質(zhì)就是引起結(jié)果無價值。這也能從反面說明刑法的目的是保護法益。結(jié)果無價值論的基本優(yōu)勢在于：（1）刑法的目的具有明確性：任何行為，只要沒有侵害、威脅刑法所保護的法益，刑法就不得干預(yù)。這一點在價值多元的時代特別重要。正如行為無價值論者所言：“結(jié)果無價值論的功績，在于明確了違法判斷的內(nèi)容及違法要素的范圍，必須由該刑罰法規(guī)所預(yù)定的規(guī)制目的、保護目的予以限定?！　。ǘ┳镄谭ǘㄔ瓌t　　行為無價值論者聲稱：“行為無價值論，重視在行為的時點就使違法、合法的界限明確的提示機能、告知機能，適應(yīng)罪刑法定主義的要求。強調(diào)違法性與罪刑法定主義的關(guān)聯(lián)性是值得贊許的，但行為無價值論的觀點也不無疑問。所以，罪刑法定主義始終與刑法的自由保障機能緊密相聯(lián)。這多多少少偏離了罪刑法定主義的實質(zhì)。于是，罪刑法定主義演變?yōu)樾袨榛鶞史ǘㄖ髁x。例如，盜竊、詐騙等概念本身就包含了主觀要素。[13]周文也提出了相同的觀點。其實，故意、過失也是刑法規(guī)定的主觀要素，根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點將它們作為責任要素時，罪刑法定主義無疑在責任領(lǐng)域也發(fā)揮著重大作用。因此，責任主義要求事前明確規(guī)定被禁止的行為，為罪刑法定主義提供根據(jù)。就前述學(xué)者所舉之例而言，誤拿他人的傘和誤使他人多交款的行為，都使他人值得刑法保護的法益遭受了侵害，不具有合法性，相反應(yīng)肯定其行為的客觀違法性。就此而言，結(jié)果無價值論并未違反罪刑法定原則。結(jié)果無價值論將違法性限定在造成法益侵害或者危險的范圍內(nèi)，既有利于從立法上控制處罰范圍，也有利于從司法上限制刑罰權(quán)，從而保障國民的行動自由。況且，如后所述，結(jié)果無價值論所確定的犯罪范圍實際上并不寬于行為無價值論，這也能從一個側(cè)面說明結(jié)果無價值更好地貫徹了罪刑法定原則。行為無價值論不僅承認特殊的主觀違法要素，而且承認故意、過失是主觀的違法要素進而屬于構(gòu)成要件要素。（2）在未遂犯中，不考慮行為人的故意就不可能認定為未遂犯；既然未遂犯中的故意是主觀的違法要素，那么，既遂犯中的故意也應(yīng)當是主觀的違法要素。如周文指出：“刑法中大量的違法性要素，如39。、39。等，都必然包含了主觀的要素。[15]但本文認為，這些理由難以成立。此外，在三階層體系中，違法性階層討論的是違法阻卻事由。然而，在一般情況下，行為人都具備這些責任要素。于是，三階層體系必須轉(zhuǎn)變成構(gòu)成要件符合性→違法阻卻事由→責任阻卻事由。正因為如此，行為無價值論中的一種觀點認為，故意、過失雖然是違法要素，但仍然是兩種不同的責任形式，其本籍在責任中。例如，這種觀點認為，假想防衛(wèi)的行為人具有構(gòu)成要件的故意，但沒有責任故意，僅有責任過失。這不僅違背其初衷，而且自相矛盾。例如，在行為無價值論看來，當行為人發(fā)射的子彈從野獸與活人中間穿過時，如果撇開行為人有無故意，就不能判斷有無致人死亡的危險。況且，即便承認未遂犯的故意是主觀的違法要素，也不意味著既遂犯的故意一定是主觀的違法要素。但這是因為學(xué)者們事先知道這些犯罪屬于故意犯罪，所以產(chǎn)生了這些行為離不開故意的印象。例如，誤以為他人占有的財物是自己占有的財物而取走的，客觀上也是盜竊行為，只不過缺乏盜竊罪的故意而已。[17] 而且，不可否認的是，犯罪原本就是一個整體，但整體性地認定犯罪必然導(dǎo)致恣意性，所以需要建立防止認定犯罪的恣意性的犯罪論體系。39。是危險的，無論如何都會使判斷者的恣意性很大。然而，行為無價值論將客觀面與主觀面的積極要件均歸入構(gòu)成要件（類似于中國的四要件體系），采取了整體的考察法，有損刑法的安定性。果真如此，則三階層體系演變成客觀構(gòu)成要件→主觀構(gòu)成要件→違法阻卻事由→責任阻卻事由?！　〉谒?，即使承認目的、內(nèi)心傾向、內(nèi)心經(jīng)過等是主觀的違法要素，也不意味著故意、過失是主觀的違法要素。周文指出：“沒有使用暴力、脅迫方法，沒有猥褻的意思，不試圖滿足變態(tài)心理，強制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備。例如，甲男出于報復(fù)動機對乙女實施強制猥褻行為?？墒牵瑔渭兦址该u的侮辱罪相比，甲的行為侵害了乙更為重要的性的不可侵犯權(quán)，卻不能成立任何犯罪。其次，倘若甲的行為具有公然性，根據(jù)行為無價值論的觀點，由于甲不是試圖滿足變態(tài)心理而是為了報復(fù)，只能認定為侮辱罪；只有當甲試圖滿足變態(tài)心理時才認定為強制猥褻婦女罪。其實，與試圖滿足變態(tài)心理相比，基于報復(fù)動機所實施的強制猥褻行為，對被害人法益的侵害可能更為嚴重。周文還指出：“出于善良動機的父母教育子女的行為，即使明顯不妥當，也通常排斥虐待罪的成立。在此，作為違法性判斷資料的，不是行為人是否出于善良動機，而是所謂“教育”行為是否屬于傷害與虐待?！　〈送?，將故意、過失作為違法要素納入構(gòu)成要件后，難以處理事實認識錯誤問題。根據(jù)行為無價值論的觀點，甲沒有盜竊故意，故不能將其行為評價為盜竊行為；甲只有侵占遺忘物的故意，但其客觀上侵占的不是遺忘物?？墒?，認為甲的客觀行為是盜竊，與行為無價值論的基本觀點相沖突。在上例中，甲的客觀行為是盜竊，且具有盜竊罪的違法性；但甲僅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度內(nèi)成立輕罪（侵占罪）?！　《撜哒J為，構(gòu)成要件規(guī)定的具體犯罪類型，不僅考慮了結(jié)果無價值，而且考慮了行為無價值（如行為的方式、樣態(tài)）。但事實并非如此。但即使在這種場合，也是為了考慮行為方法、樣態(tài)所具有的侵害法益的一般危險性，而不是考慮方法、樣態(tài)本身的反倫理性、行為無價值性”。因為保護責任者的遺棄比一般人的遺棄更嚴重地侵犯了被保護者的法益?！　∑浯?，刑法根據(jù)行為的方式、樣態(tài)將侵害相同法益的犯罪規(guī)定為不同的罪名，并不能說明立法者考慮行為無價值。所以，根據(jù)行為樣態(tài)對犯罪進行分類，是為了明確處罰范圍，貫徹罪刑法定原則，而不意味著考慮行為無價值。[20] 可是，日本刑法對這些犯罪規(guī)定的法定刑完全相同。這充分說明，所謂的行為無價值，在這些犯罪中不對違法性起任何作用。聯(lián)系中國刑法分則的規(guī)定，更能說明行為無價值沒有意義。再如，中國刑法沒有將故意殺人罪分成若干類型。相反，刑法幾乎完全按照傷害結(jié)果對故意傷害罪規(guī)定了不同的法定刑。這種觀點反復(fù)強調(diào)的是，違法概念必須能夠向行為時的行為人（以及一般人）告知違法與合法的界限，而不能在事后才告訴人們某種行為是否違法?！　⌒袨闊o價值論將故意、過失作為違法要素，是以規(guī)范違反說為前提的。因此，故意是受刑罰威脅的行為要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”。所以，將故意、過失作為違法要素的觀點建立在不當前提之下。周文指出：“在行為無價值論看來，主觀的違法要素對于違法性的程度有影響，但是，其并沒有否定違法的客觀性?！笨墒牵环矫?，行為無價值論者所聲稱的客觀違法性，只是判斷基準的客觀性，而非判斷對象的客觀性。[22] 另一方面，只要將故意、過失包含在違法性中，以一般人標準所做出的判斷結(jié)論必然是肯定違法性，這便喪失了違法性判斷的意義。其實，“應(yīng)當如何行為”與行為人主觀上是否具有故意、過失沒有直接關(guān)系。社會一般人不會因為行為人沒有過失而認為其“應(yīng)當開槍”，只是因為其沒有過失而不予譴責（沒有責任）。但是，一方面，事前判斷是難以貫徹的。但是，這種結(jié)論明顯不當。在此前提下，行為人具有過失時，便應(yīng)承擔過失犯的責任。這意味著以一般人的觀點限制違法性范圍的做法并無效果?！　⒐室狻⑦^失作為違法要素，容易導(dǎo)致法官判斷違法性的恣意性。[23] 綜合考慮主客觀方面、讓主觀內(nèi)容與客觀內(nèi)容起相同作用的判斷，不利于約束法官的判斷。但是，左右違法性判斷的要素越多，就越是增加了違法性判斷的難度，越容易造成違法性判斷的恣意性。例如，根據(jù)行為無價值論的觀點，甲面臨精神病人乙正在殺害自己時，因為乙缺乏故意與過失，不具備違法性，而不得防衛(wèi)。因無法知道侵害者是否具有故意、過失而束手無策?！　〗Y(jié)果無價值論否認故意、過失是主觀的違法要素，充其量只是例外地承認主觀的違法要素（如目的）。即使就目的犯而言，缺乏目的的行為也是侵害法益的，因而可以進行正當防衛(wèi)。對于沒有牟利與傳播目的而走私淫穢物品的行為，也可以進行正當防衛(wèi)。　　也許人們會反問，像結(jié)果無價值論那樣，將故意、過失作為責任要素，就不會導(dǎo)致判斷的恣意性嗎？筆者的回答是，行為無價值論將客觀要素與主觀要素綜合起來判斷違法性時，不意味著客觀要素是基礎(chǔ)，導(dǎo)致難以判斷的主觀要素影響對客觀要素的判斷，因而容易形成判斷的恣意性。在對客觀要素或客觀的違法性作出明確判斷后，再考察行為人對違法事實是否具有認識與認識的可能性，就限制了主觀要素的判斷對象與判斷范圍。　?。?）對物防衛(wèi)　　部分行為無價值論者，因為故意、過失是違法要素，否認物是違法主體，因而否認對物防衛(wèi)。所以，這些學(xué)者主張對動物的反擊成立緊急避險。然而，主張成立緊急避險的觀點卻相反：針對人的侵害行為可以實施條件較為緩和的正當防衛(wèi)；而針對動物的侵害只能進行條件更為嚴格的緊急避險。正因為如此，部分行為無價值論者不得不承認對物防衛(wèi)。因此，它并不限于是由人的行為引起的侵害，對動物的侵害等也可以考慮正當防衛(wèi)。正39。在將針對人的違法行為視為正當防衛(wèi)的同時，將針對動物的侵害不視為正當防衛(wèi)，也應(yīng)當說是不當?shù)摹Ｕ驗槿绱?，有的行為無價值論者認為對物防衛(wèi)屬于民法規(guī)定的防衛(wèi)的緊急避險，所以在刑法上阻卻違法。但是，這種觀點采取了奇怪的邏輯：刑法不承認對物防衛(wèi)是違法阻卻事由，但民法承認，所以將民法承認的違法阻卻事由適用于刑法。這不僅與其客觀的違法論相協(xié)調(diào)，而且避免了將對物防衛(wèi)認定為緊急避險造成的法秩序沖突。但是，根據(jù)客觀違法論的立場，在動物自發(fā)侵害他人時，即使管理者（如飼主等）主觀上沒有過失，也是其客觀疏忽行為所致，仍應(yīng)認為管理者存在客觀的侵害行為（不作為），打死打傷該動物的行為，屬于對管理者的正當防衛(wèi)?；纠碛墒牵环N行為，只有在既不存在行為無價值，也不存在結(jié)果無價值時，才是合法的。周文也指出：“偶然防衛(wèi)成立故意犯罪?！　±纾渍诜欠⒁?，不知情的丙恰好開槍射擊甲。按照社會的一般觀點考察這兩種結(jié)局，恐怕沒有人會認為“遵守”規(guī)范比“違反”規(guī)范好。這顯然是最好的局面。行為無價值論會得出如下結(jié)論：乙開槍是違法的，構(gòu)成故意殺人罪；但甲不違法，不成立犯罪。但是，這樣的結(jié)論難以令人贊成?！　”緛?，行為無價值論應(yīng)當認定偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂，但是，由于這種結(jié)論不合理，現(xiàn)在的行為無價值論一般認為偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂。概言之，偶然防衛(wèi)的結(jié)果是不被禁止的，但偶然防衛(wèi)的行為是被禁止的?？墒牵绻谭ń古既环佬l(wèi)行為，就必然禁止保護法益的好結(jié)果。然而，二元論者從限制違法性的范圍出發(fā)，卻導(dǎo)致了限制違法阻卻事由的成立、擴大違法性范圍的結(jié)局。換言之，即使行為人客觀上保護了法益，但只要其內(nèi)心邪惡，就構(gòu)成犯罪?！　。ㄎ澹┴熑握摗　⌒袨闊o價值論者指出：“責任不是為處罰提供根據(jù)的要素，只是單純限定處罰的要素。打個比喻，違法是犯罪論的發(fā)動機部分。”[29]由于僅憑違法性確定處罰對象，所以，故意、過失必須成為違法要素。本文難以贊成這種觀點。如同構(gòu)成要件既為違法性提供根據(jù)，也限制了處罰范圍一樣，責任并不只是限制犯罪的成立，同樣為犯罪的成立提供主觀的根據(jù)。其次，如前所述，倘若將故意、過失、目的等作為違法要素，那么，責任論就成為責任阻卻事由論。再次，行為無價值論者也承認責任有輕重之分。因為在通常情況下，不同行為人的責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性沒有區(qū)別。最后，聯(lián)系中國的刑事立法，將故意、過失作為違法要素會遇到更多的問題。然而，行為無價值論將故意、過失作為違法要素，卻仍然將責任能力留在有責性中，這也是不協(xié)調(diào)的。[31] 但這種做法使三階層體系中的構(gòu)成要件充滿了形形色色的內(nèi)容，也難以被我們接受。進行非難的根據(jù)，是行為人具有他行為可能性，這便要求行為人具有故意、過失、責任能力、違法性認識的可能性以及期待可能性。與過失相比，故意更值得非難?！　⒐室狻⑦^失作為責任要素，意味著行為是否具有違法性不以行為人是否具有故意、過失為前提。行為無價值論習慣于認為，將類似舉止“正?！?、不悖“常情”的行為判斷為違法，違反了國民的法感情。況且，三階層體系中的違法與一般