【文章內(nèi)容簡介】 理性，不免會引發(fā)事實性與有效性之間的緊張的考量，此種考量也可以應用到或擴大到社會界，從而成為協(xié)調社會行動者種種行動的主力，也就是造成社會秩序可以運行的主因。就社會秩序的穩(wěn)定性而言，古代社會是把事實性同有效性透過神圣的權威（神意、帝王意旨）融化為一。但后來社會進化，分工繁細、結構復雜，世俗化使行動者能夠分辨溝通的互動與策略的互動之歧異，法律乃應時而生，變成穩(wěn)定事實性與有效性之統(tǒng)和模式。易言之，古代是把事實性同有效性藉神圣權威融為一爐，近世則靠制度（法律、習俗）權威聯(lián)系事實性與有效性，現(xiàn)代則依賴彼此的理解（溝通），以機制取代權威來使事實性與有效性獲得平衡。在現(xiàn)代世俗化運作下，強大的制度受到社會異議的挑戰(zhàn)，不再成為社會統(tǒng)合的保證人，這就造成當代人類的困惑：“如何把內(nèi)部呈現(xiàn)分歧多元、去除魔咒（迷信）的生活界重加社會性的整合？”這種困惑如以言說的理論來解釋，便是溝通言說與策略言說之分歧。哈貝馬斯遂指出：“走出此一困境的唯一出路，為諸行動者達成共識，達成有關策略性互動的規(guī)范的規(guī)定的共識”。換言之，必須把規(guī)范重新注入人際關系的規(guī)定中，使社會秩序的凝聚與穩(wěn)定可以得到保障，以真實的合理性取代表面的合理性。問題的關鍵在于維系社會秩序的不墜的同時，又能指出社會秩序是建構在合理的基礎之上。也就是溝通行動與策略行動兩個范圍分開情形下，如何使這兩個范圍再度統(tǒng)合，而不致使溝通溶化為策略、或使策略溶化為溝通？為了回答這個問題，我們便要引進法律，也就回到本節(jié)開頭所提出的疑問：是什么使法律具有效力、有效性呢？霍布斯以結束自然狀態(tài)的處處殺戮、人人為敵，通過社會契約，把保護自己的權力移歸給主權的統(tǒng)治者，來間接說明法律效力的來源?？档屡c盧梭則以人群遵守法律，來說明法律正當性、合法性的主張。言說理論的看法是認為事實性同有效性的緊張關系所以出現(xiàn)，是由于通過立法程序而出現(xiàn)的法律，無法通過法律過程的合法化來建立其正當性。因為正當性的有無系于法律應用的對象——民眾——的態(tài)度與動機而定。只有當自由與平等的公民以統(tǒng)一的意志來形成社會統(tǒng)合的勢力，才會認可法律所擁有的正當性。法律哲學與法律社會學的職責為一方面厘清法律與正義的關系，而不把法律混同道德；另一方面在指認法律的功能時，理解世俗化、合理化的進程，促使法律進步。但在法律健全的過程中，不要把法律混同、或誤會為統(tǒng)治者主宰群眾的手段。江法律看成為正義的手段、或權力的仆役，都是一偏之見。但就社會學的觀點來看，法律需要擁有權威性，藉權威機構的強力執(zhí)行，來取代道德對社會秩序的維護。以哲學的觀點來說，法律必須擁有正義的基礎，使在民主社會中使法律的正當性獲得提升。在中介哲學與社會學的法律觀點上，哈貝馬斯認為羅爾斯與盧曼都有缺憾，都不像傳統(tǒng)理論家如韋伯、帕森斯、涂爾干等大家建立理論架構，來重新討論法律的有效性。哈貝馬斯批評羅爾斯把法律建立在公平的制度上的交代不夠清楚，他也批評盧曼認為法律是自創(chuàng)自導的體系說，甚至不談法律的規(guī)范性，都是一偏之失。因為對當代兩位理論家的批評，使得哈貝馬斯建構了社會科學言說的法律觀，既要論述法律的規(guī)范性，又檢討了法律的制度性。社會科學言說的法律觀的出發(fā)點為韋伯所析述的世俗化、合理化的問題。世俗化牽涉到合理性的過程，它雖然松綁了法律秩序超社會（后設社會）的保證，卻“不致瓦解法律正當主張非工具性的性質”。這表示法律對正當性主張的規(guī)范基礎，由神圣的權威轉向世俗的權威。在這里哈貝馬斯批評韋伯不了解“法律作為特殊的社會整合的功能”。因為他假定立憲國家并不仰賴“政治意志型塑的民族形式”，而是從“政治統(tǒng)治”中引伸出國家的功能。這種做法只是現(xiàn)代法治國，也就是正當精英統(tǒng)治的“德國式解釋”。這種韋伯式的解釋只是在世俗化方面講得通，但在合理化方面卻是錯誤的。顯然，哈貝馬斯不把社會整合的力量當作政治統(tǒng)治看待。他使用帕森斯“權力的法理化”與涂爾干“社會群落的進化”來討論韋伯世俗化與法律之關聯(lián)。換言之，取代韋伯政治統(tǒng)治（法律為統(tǒng)治者的命令）則為哈貝馬斯“民主的意志塑造”（法律為促進民主合理性的工具）。這是涂爾干的“社會群落”也轉化為民間（市民、公民）社會。于是哈貝馬斯說：“現(xiàn)代法律能夠使（諸個人）在復雜的社會中把他們的行為期待趨向平衡，使他們擁有結構上不同的生活界，也擁有功能性各自獨立運作的各種次級體系（體系界）?，F(xiàn)代法律所以能夠這樣做，是當它像“社會的群落”的王者一般把此群落轉化為民間社會，也就是法律能保持對團結的向來主張，也就是以抽象的方式提出令人相信的正當性主張之時?！睋Q言之，民主的意志型塑，是現(xiàn)代法律的特征，也是法律地位的重建，也是何以法律具有效力的因由。所以公民的自主與法律的正當是彼此互通。在一個形而上學消失的現(xiàn)代世界，“唯一正當?shù)姆赡耸菑钠降鹊墓窠?jīng)由言說的意見與意志型塑涌現(xiàn)的法律”、“一國的公民在其私人自主獲得保障之余，靠著民主參與權利的保障，能夠適當?shù)倪\用公共的自主”。這樣私人的自主和公共的自主彼此影響加強，使得法律的效力成為可能。這就是溝通理論的觀點下對現(xiàn)代法律有效性的詮釋。哈貝馬斯認為，“一個法律秩序所以是正當、是合法，乃是它同時能夠使公民的私人自主與公共自主同時實現(xiàn)”的緣故。之所以能夠做到這一點是因為“它的正當性乃拜賜自主表達于證明的唯一方式”。也就是拜賜法律理解的過程主義的看法的助力。 四、法律的生成近年間西方法學界對法律的生成、制造漸感興趣，套用互動論者的觀點，法律的生成、制造、生產(chǎn)大概包括以下幾點要素：（1）法律不是由某人（國王、立法者）制造的，而是由多股社會勢力的較勁干涉而成；（2）法律不是上述不同社會勢力沖突、妥協(xié)而生成的。反之，卻是靠一個專門的法律生成機構，在排除法律專業(yè)分歧、或政府部門相互爭持不下的情形下制造而成；（3）不管是生產(chǎn)機構的內(nèi)外、或是外界環(huán)境的沖突，法律作為社會競爭與妥協(xié)過程的產(chǎn)物，具有某些實質性，也就是法律的實證性；（4）上述三點正反映現(xiàn)代社會的特質。法律的實證性、含有工具性，可供社會行動者使用，這也反應法律實踐的合理性，必須由專業(yè)者來執(zhí)行和落實，由是法律的生成與現(xiàn)代化緊密關聯(lián)。哈貝馬斯的近作屢次涉及到“法律的生成”。他的意思是指涉法律精構化、細致化、分辨化的過程而言，牽連到法律與正當化之關系。哈貝馬斯把社會演進簡單分成四個階段來處理：首先有關社會的知識與政策決斷的實用形成實證哲學的一部分，簡稱為政治學。在第二階段以霍布斯為首的社會哲學的出現(xiàn)，便由實踐哲學脫穎而出。在第三階段，也是法國大革命后，黑格爾、馬克思建立了社會的新科學，這時把科學與社會的規(guī)范的理解再度結合，企圖建立自由、平等、公正的理想社會。第四階段呈現(xiàn)規(guī)范的制度又從社會科學分殊出來。在此一階段哈貝馬斯指出，自18世紀以來，文明的發(fā)展沾染科學的色彩，也以科技作為生產(chǎn)力。這時人們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代社會為科學、技術、工業(yè)、行政卷入一個漩渦的時代。至此，理論與實踐要有所關聯(lián)的話，那就必須把經(jīng)驗科學所保證的技術能夠做目的性與合理性的應用。在此基礎上，關于法律的生成，哈貝馬斯的觀點主要有以下四點：（1）能夠產(chǎn)生法律、能夠制造法律，不是人類原始的本事，而為現(xiàn)代的現(xiàn)象。法律的生成首次發(fā)生在法國大革命之際，隨著現(xiàn)代社會的復雜結構，法郎產(chǎn)生的機關也趨向眾多而復雜。（2）溝通產(chǎn)生了法律，而非統(tǒng)治者、立法者等等決斷者隨意創(chuàng)造了法律。溝通的行動、公共的辯論、溝通的權力塑造了法律。（3）當法律過程從自主的公