【文章內(nèi)容簡介】 北京大學(xué)出版社，1983年，第331頁。 ）與這些經(jīng)濟(jì)思想并行的法律上的自由之主張也就間接地把法的價(jià)值取向引至“效率”的價(jià)值取向相對(duì)分離出來。事實(shí)上，自由之價(jià)值取向并不能等同于效率，自由的內(nèi)蘊(yùn)和目標(biāo)還不囿于效率。尤其是政治上的自由之內(nèi)蘊(yùn)更是具有根本意義的，這無法以效率來取代之。作為法的價(jià)值取向之效率有不同層次意義。首先，效率有實(shí)體效率和程序效率之分。前者是法的內(nèi)容之制定及未來實(shí)現(xiàn)所致實(shí)體社會(huì)關(guān)系主體所取得的利潤最大化。后者是法的內(nèi)容選擇對(duì)于司法程序中為司法機(jī)關(guān)及其他訴訟法律關(guān)系主體的成本支出的最低化影響。因?yàn)闊o論是實(shí)體法還是程序法內(nèi)容的選擇都會(huì)影響到法律實(shí)施的程序成本，也就直接制約著法律實(shí)現(xiàn)的效率。其次，效率有個(gè)體效率和社會(huì)效率之別。前者是法的價(jià)值取向傾向于使個(gè)體利潤的最大化，后者則傾向于維持社會(huì)整體利潤的最大化。由于不同個(gè)體利潤的最大化相互間存在沖突和矛盾，因而所有個(gè)體利潤最大化不可能同時(shí)得到實(shí)現(xiàn)，部分個(gè)體利潤的最大化會(huì)與社會(huì)整體利潤最大化發(fā)生沖突。在個(gè)人本位的社會(huì)里，法的效率之價(jià)值取向更重個(gè)體效率，而輕社會(huì)整體效率；進(jìn)入20世紀(jì)以來，法不僅注意保護(hù)個(gè)人利益，而且日益強(qiáng)調(diào)保護(hù)社會(huì)利益，這是個(gè)人權(quán)利的法律精神代之以法律社會(huì)化的精神，（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社，1994年，第127頁。 ）同樣法的效率之價(jià)值取向也必須向社會(huì)效率傾斜。再次，從人類社會(huì)發(fā)展的縱向?qū)哟蝸砜?，效率可分為近期效率和長期效率。根據(jù)可持續(xù)發(fā)展和生態(tài)學(xué)“高效性原則，法律制度內(nèi)容選擇的價(jià)值取向應(yīng)兼顧眼前和長遠(yuǎn)效率、當(dāng)代和后代效率。（注：參見王全興、樊啟榮：《可持續(xù)立法發(fā)展初探》， 載《法商研究》，1998年第3期，第63頁。）企業(yè)設(shè)立法制的“效率”之價(jià)值取向是企業(yè)的經(jīng)濟(jì)理想與法的基本價(jià)值取向之融合。眾所周知，企業(yè)的根本目標(biāo)在于利潤最大化。企業(yè)利潤的最大化取決于其成本支出的最小化和收益的最大化。企業(yè)利潤最大化的經(jīng)濟(jì)理想在企業(yè)設(shè)立時(shí)也必然得到體現(xiàn)，企業(yè)設(shè)立的成本支出直接關(guān)系到企業(yè)利潤的最大化。就企業(yè)設(shè)立法制的內(nèi)容選擇來看，主要有如下幾方面的因素制約著設(shè)立的成本及設(shè)立者積極性、主動(dòng)性的發(fā)揮。其一，設(shè)立的程序決定著設(shè)立所耗的時(shí)日和費(fèi)用開支。程序上的支出不僅是未來企業(yè)利潤應(yīng)計(jì)入的成本，也是設(shè)立者是否情愿選擇企業(yè)形式來增殖財(cái)富的考慮因素之一。程序制度的簡便與繁瑣可以在設(shè)立法制上形成鮮明的差異對(duì)比。本世紀(jì)80年代，南美州某國4 位大學(xué)畢業(yè)生曾對(duì)企業(yè)設(shè)立做過一次實(shí)驗(yàn)， 他們?cè)诒緡?cè)一個(gè)資本為4萬元的企業(yè)，花了4個(gè)月時(shí)間才注冊(cè)完備； 他們后來在美國紐約市設(shè)一同樣規(guī)模的企業(yè)，僅用了4天時(shí)間即注冊(cè)完備，且其中所需費(fèi)用開支遠(yuǎn)少于前者。 （注：參見甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年，第4—5頁。）因此，程序制度的能否為企業(yè)設(shè)立者節(jié)省成本，不僅影響著整體成本的大小，也影響著企業(yè)設(shè)立程序是否為設(shè)立者樂意選擇，這在某種意義上也制約了制度自身的效用大小。其二，設(shè)立制度的實(shí)體內(nèi)容，諸如設(shè)立時(shí)注冊(cè)資本的數(shù)額及其實(shí)繳比例的具體要求、企業(yè)的經(jīng)營范圍的限制與選擇、企業(yè)組織內(nèi)部構(gòu)造的特定要求，以及經(jīng)營場(chǎng)所等有關(guān)的法定經(jīng)營條件的設(shè)置，均制約著企業(yè)設(shè)立者的各種成本支出。如法定資本制雖可防止公司設(shè)立中的欺詐、投機(jī)等，但可能使公司設(shè)立初設(shè)立者籌措大量資金有困難，而且在開業(yè)初因活動(dòng)尚未全面展開，可能引發(fā)企業(yè)資金積壓和閑置的問題。授權(quán)資本制的靈活性，則有助于設(shè)立者經(jīng)濟(jì)效率的實(shí)現(xiàn)，還為企業(yè)結(jié)合經(jīng)營狀況控制企業(yè)資本提供了制度上的便捷，而不存在法定資本制所致的修改注冊(cè)資本必須先經(jīng)過修改公司章程和登記機(jī)構(gòu)登記等程序。當(dāng)代西方國家公司法在公司設(shè)立上都有重效率的傾向，如日本商法典規(guī)定，股份有限公司設(shè)立之際發(fā)行的股份總數(shù)，不少于公司章程確定的擬發(fā)行股份總數(shù)的四分之一，其余股份的發(fā)行并無具體時(shí)間限制；（注：參見《日本商法》第166條第3款的規(guī)定。（卞耀武主編：《當(dāng)代外國公司法》，法律出版社，1995年，第603頁。）法國商事公司法規(guī)定， 設(shè)立時(shí)貨幣股份在認(rèn)購時(shí)應(yīng)至少繳納面值的四分之一的股款，剩余股款根據(jù)董事會(huì)或經(jīng)理室的決定，在自公司在商業(yè)和公司注冊(cè)簿注冊(cè)之日起不超過五年的期限內(nèi)，根據(jù)情況分一次或若干次繳納。（注：參見卞耀武主編：《當(dāng)代外國公司法》，法律出版社，1995年，第398頁。）其三，企業(yè)設(shè)立中設(shè)立人的法律責(zé)任。企業(yè)的設(shè)立失敗及設(shè)立中發(fā)生違法均需追究有關(guān)設(shè)立人的法律責(zé)任，因而設(shè)立中責(zé)任追究的寬與嚴(yán)、歸類原則的特質(zhì)都會(huì)影響設(shè)立人作出設(shè)立行為的可能性和迅捷性。市場(chǎng)機(jī)制不發(fā)達(dá)、不健全，市場(chǎng)倫理在民眾中尚未受到普遍關(guān)注的國家都傾向于對(duì)企業(yè)設(shè)立行為的嚴(yán)格管制，以實(shí)現(xiàn)未來交易之安全。我國臺(tái)灣地區(qū)公司法在各公司的設(shè)立上屬于法律責(zé)任偏嚴(yán)的一類，但它在責(zé)任追究上側(cè)重事后監(jiān)督。該法在事前監(jiān)督上設(shè)置了設(shè)立人的如下責(zé)任：凡未經(jīng)設(shè)立登記，不得以公司名稱經(jīng)營業(yè)務(wù)，或?yàn)槠渌尚袨?，違反者，行為人各科壹萬壹千元以下罰金，并自負(fù)其責(zé)，行為人二人以上者，連帶負(fù)責(zé)，并由主管機(jī)關(guān)禁止其使用公司名稱；主管機(jī)關(guān)對(duì)于公司登記之申請(qǐng)，認(rèn)為有違反法令或不合法定模式的，應(yīng)令其改正，非經(jīng)改正合法后，不予登記。事后監(jiān)督中的設(shè)立人責(zé)任有：1）公司設(shè)立登記后， 如發(fā)現(xiàn)其設(shè)立登記或其他登記事項(xiàng)，有違法情事時(shí)，公司負(fù)責(zé)人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二萬元以下罰金。公司負(fù)責(zé)人對(duì)于前項(xiàng)登記事項(xiàng)，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關(guān)規(guī)定處罰。2 ）公司應(yīng)收之股款，股東并未實(shí)際繳納，而以申請(qǐng)文件表明收足，或股東雖已交的，而于登記后將股款發(fā)還股東，或任由股東收回者，公司負(fù)責(zé)人各處五年以下有期徒刑、拘役或并科二萬元以下罰金。3 ）公司設(shè)立后六個(gè)月未開始營業(yè)者，或開始營業(yè)后，自行停止?fàn)I業(yè)六個(gè)月以上者，或公司設(shè)立六個(gè)月未辦妥營利事業(yè)登記者，可由主管機(jī)關(guān)命令解散公司，但有正當(dāng)理由不受此限。（注：參見張國鍵：《商事法論》，三民書局（臺(tái)灣），1994年，第128—129頁。）筆者認(rèn)為，設(shè)立行為不僅是設(shè)立的民事法律行為，而且也蘊(yùn)含了主管機(jī)構(gòu)（登記機(jī)構(gòu)）的行政行為，從體現(xiàn)設(shè)立法制的“經(jīng)濟(jì)效率”之價(jià)值取向來看，設(shè)立的法律責(zé)任應(yīng)更多地設(shè)置于事后監(jiān)督（企業(yè)設(shè)立后）追究，而不宜在設(shè)立過程中將準(zhǔn)則主義作為行政許可主義，否則企業(yè)設(shè)立人將為獲得登記機(jī)構(gòu)的“許可”而不擇手段，既造成成本的徒增，也易引發(fā)登記機(jī)構(gòu)官員的腐敗和權(quán)力濫用。企業(yè)設(shè)立制度應(yīng)該立足經(jīng)濟(jì)效率的價(jià)值取向，使企業(yè)設(shè)立的具體規(guī)則最大化地便于設(shè)立人有效地創(chuàng)設(shè)企業(yè)，促成企業(yè)增加個(gè)體和社會(huì)財(cái)富功能的實(shí)現(xiàn)。三、交易安全與經(jīng)濟(jì)效率的沖突與協(xié)調(diào)企業(yè)設(shè)立法制的兩個(gè)基本價(jià)值取向——交易安全與經(jīng)濟(jì)效率在現(xiàn)實(shí)的制度選擇中存在一定的抵觸。交易安全價(jià)值取向要求企業(yè)設(shè)立制度以嚴(yán)格詳盡的規(guī)定預(yù)防設(shè)立人的各種可能發(fā)生的欺詐，這既包括實(shí)體條件上嚴(yán)格化，也包括程序制度上的細(xì)微必究。但是這種規(guī)定必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效率之價(jià)值取向的受侵蝕。因?yàn)樵O(shè)立者將不得不為企業(yè)的設(shè)立投入更大的時(shí)間和物資上的準(zhǔn)備，妨礙企業(yè)迅速成立和設(shè)立人節(jié)省設(shè)立成本。同樣，明確僵硬的設(shè)立制度使設(shè)立者陷入了一種固定不變的體系中，勢(shì)必妨礙設(shè)立者根據(jù)個(gè)人的特殊情況自由地探索和有效地利用自己能及的資源，也會(huì)扼制設(shè)立者創(chuàng)造性運(yùn)用更為有效的組建企業(yè)的方式方法。就與組建企業(yè)有關(guān)的交易主體而言，因其對(duì)企業(yè)設(shè)立法制完善的確信，這會(huì)使他們因壓力、冒險(xiǎn)和不確定性的減少甚或排除，可能減少其應(yīng)付交易風(fēng)險(xiǎn)的心理準(zhǔn)備，致使一旦面臨設(shè)立企業(yè)潛伏的欺詐或隱弊的避法行為，便會(huì)借手不及。追求交易安全的設(shè)立制度通過明確的規(guī)則約束了企業(yè)設(shè)立者在企業(yè)設(shè)立中和設(shè)立后根據(jù)市場(chǎng)的靈活變化選擇適當(dāng)?shù)男袨椋魅趿怂麄儗?duì)市場(chǎng)變化的適應(yīng)性。在某種意義上也意味著企業(yè)設(shè)立者贏得利潤最大化的機(jī)會(huì)的減少。與此同時(shí)，僵硬而一體化的設(shè)立制度也必然與流動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活不相適應(yīng)?！胺墒侵贫ㄓ谶^去、適用于現(xiàn)在、規(guī)劃著將來的行為規(guī)范，其本質(zhì)特點(diǎn)決定其具有穩(wěn)定性，因此相對(duì)凝滯的主觀法與本質(zhì)上流動(dòng)的客觀法總難免發(fā)生脫離。具有靈活性的法律能很好地解決這種沖突，不具有靈活性的法律即為僵硬的法律，將導(dǎo)致各種弊端?！保ㄗⅲ簠⒁娦靽鴹潱骸睹穹ɑ驹瓌t解釋》，中國政法大學(xué)出版社， 1992年，第329頁。）美國法學(xué)家盧埃林鮮明地指出：“在任何本身不斷變化的社會(huì)中，法律不確定性難以避免。”（注：llewellyn, the casesystem in america, the vniversity o