【正文】 企業(yè)設(shè)立法制的法哲學(xué)思考——兼論我國(guó)企業(yè)設(shè)立法制作者：李金澤/劉楠企業(yè)設(shè)立是指企業(yè)設(shè)立人為取得企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資格，依法定程序所實(shí)施的創(chuàng)辦行為的總稱。（注：參見甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年，第34頁。）從企業(yè)的法律形式來劃分，主要有合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)和公司企業(yè)。各國(guó)法律對(duì)企業(yè)的設(shè)立問題均作了規(guī)制，因?yàn)槠髽I(yè)畢竟是相對(duì)獨(dú)立的民商事主體，況且其所具有的贏利為根本目的、財(cái)產(chǎn)的規(guī)模性等特征決定了企業(yè)在市場(chǎng)中的特殊地位，法律必須對(duì)此有所規(guī)制?？v觀企業(yè)設(shè)立法制的發(fā)展史，企業(yè)設(shè)立體制主要有放任主義、特許主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義四種。（注：參見張國(guó)鍵：《商事法論》，三民書局（臺(tái)灣），1994年，第124—125頁。）這些體制及相應(yīng)的系列具體制度內(nèi)蘊(yùn)了法的基本價(jià)值取向，探討這些價(jià)值取向及其相互關(guān)系，對(duì)于結(jié)合中國(guó)國(guó)情理性地選擇企業(yè)設(shè)立法制有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。尤其是，當(dāng)今我國(guó)企業(yè)立法體系的完善極為迫切，企業(yè)設(shè)立制度的完善問題更為突出。一、交易安全：法的基本價(jià)值取向在企業(yè)設(shè)立制度中的體現(xiàn)雖然安全作為法的價(jià)值取向并不象平等的價(jià)值取向那樣在法學(xué)理論中大顯身手。（注：參見（美）博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和方法》（中譯本），上海人民出版社，1992年，第274頁。 ）但是安全對(duì)于社會(huì)的個(gè)體和群體的至為重要，因?yàn)樗仁莻€(gè)體和群體自身存在的內(nèi)蘊(yùn)的要求，又是提供自由、平等、公平等價(jià)值取向得以持久存續(xù)實(shí)現(xiàn)的前提，以至霍布斯聲稱“人民的安全是最高的法律”。（注：托馬斯霍布斯：《論公民》（英文本），紐約，1949年，第2頁。）龐德曾從在極為廣泛的意義層次上界定安全：“安全就是人們站在理想與理想的關(guān)系之間所考慮的安全，并且難以在理想本身中發(fā)現(xiàn)。人覺得安全的世界是人道主義的理想。通過對(duì)法律的持續(xù)影響，這種理想正在不斷傳播到全世界各個(gè)角落?！保ㄗⅲ簆ound，introduction tophilosophy of law，yale university press，1954，. 轉(zhuǎn)見張乃根：《西方法哲學(xué)史史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年，第 270頁。）他還將以往人們對(duì)安全的認(rèn)識(shí)，概括為四種：原始法階段的安全認(rèn)為法律的存在是為了維持一定社會(huì)的和平；希臘的人們把“維持社會(huì)現(xiàn)狀”視為法律的安全目標(biāo)；文藝復(fù)興之后，“安全的著眼點(diǎn)集中于如何保障個(gè)人權(quán)利；現(xiàn)代的法學(xué)家已不停留于個(gè)人自然權(quán)利或自由意志水平上談?wù)摪踩?，即已不是自我主張（self—assertion）的最大化， 而是需求滿足的最大化。（注：參見張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年，第270—271頁。）龐德的法律目的論對(duì)于我們從歷史和發(fā)展的視角來把握法的價(jià)值取向——安全頗具啟發(fā)意義。正因?yàn)槿绱?，筆者認(rèn)為有必要從如下幾個(gè)層次來透視安全的意義。其一，安全作為法的基本價(jià)值取向是歷史的和發(fā)展的。特定社會(huì)的個(gè)體和群體有著自身不同的“安全”需要，與此相應(yīng)的法律規(guī)則和制度的表現(xiàn)也就呈現(xiàn)出不同的歷史特質(zhì)。隨著社會(huì)的發(fā)展，法的價(jià)值取向之一——安全也會(huì)發(fā)展變化，這正如龐德分析的。其二，作為法的價(jià)值取向的安全具有系統(tǒng)性，即法律既需滿足特定的個(gè)體、群體的安全需要，也需兼顧由個(gè)體、群體的社會(huì)整體組成的安全需要。作為法的價(jià)值取向之安全是這需要的整合，因?yàn)檫@些安全目標(biāo)既有同一的方面，也有矛盾和對(duì)立的方面。其三，根據(jù)人們對(duì)安全需求的形態(tài)分析，安全可概括為兩類，一是靜態(tài)層面上的安全，指人們希圖法律對(duì)其既得人身、財(cái)產(chǎn)等利益之現(xiàn)狀給予法律的維護(hù)機(jī)制，這可謂消極安全目標(biāo)；一是動(dòng)態(tài)的層面的安全，即指人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)財(cái)富（重指物質(zhì)和精神財(cái)富）的增殖所需的交易安全，這是一種積極安全的需求。企業(yè)設(shè)立法制所內(nèi)蘊(yùn)的“安全”之價(jià)值取向正是主要表現(xiàn)為“交易安全”，即是企業(yè)設(shè)立主體所為的各種設(shè)立行為及設(shè)立完成而生成的企業(yè)，應(yīng)使與此發(fā)生交易的相關(guān)主體的交易行為之安全得到法律的保障。因此法律需要就企業(yè)設(shè)立的條件和程序作出規(guī)制，以使主體在與企業(yè)為交易時(shí)有充分的風(fēng)險(xiǎn)保證。企業(yè)設(shè)立制度之所以將交易安全作為其內(nèi)蘊(yùn)的基本價(jià)值取向，根源在于企業(yè)自身的特質(zhì)。首先，企業(yè)是以贏利為根本目的社會(huì)組織。這一目的可能促成企業(yè)為了獲利而不惜以犧牲他人合法利益或社會(huì)利益為代價(jià)，通過企業(yè)的構(gòu)建及構(gòu)建后的各種行為實(shí)施違法行為。其次，由于企業(yè)在生產(chǎn)或其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)上具有規(guī)模性、有序性、連續(xù)性的特征，這為企業(yè)行為區(qū)別于普通自然人行為奠定了基石，企業(yè)有更為強(qiáng)大的力量影響和作用于相關(guān)的市場(chǎng)主體，一旦這種力量以侵蝕和損害他人利益的形態(tài)發(fā)生時(shí)，其社會(huì)后果可能甚為嚴(yán)重，因此，立法需要從設(shè)立的層面上為企業(yè)的負(fù)面效應(yīng)設(shè)置預(yù)防機(jī)制。再次，企業(yè)的資產(chǎn)和行為具有獨(dú)立性。無論是公司企業(yè)還是非公司企業(yè)，企業(yè)的對(duì)外活動(dòng)都是以企業(yè)的名義進(jìn)行，企業(yè)具有相對(duì)自主的決策機(jī)構(gòu)。企業(yè)對(duì)外所產(chǎn)生的民事責(zé)任，就法人企業(yè)而言，以法人的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)為限，非法人企業(yè)的債務(wù)則由投資者承擔(dān)無限的或連帶的責(zé)任，這里表現(xiàn)為不完全的獨(dú)立性。針對(duì)企業(yè)資產(chǎn)和行為的相對(duì)獨(dú)立性，為使其資產(chǎn)能負(fù)擔(dān)對(duì)外的債務(wù)，以保護(hù)債權(quán)人的合法利益，法律有必要在企業(yè)（尤其是有限責(zé)任公司和股份公司）設(shè)立時(shí)設(shè)置一些條件和程序，使相關(guān)交易主體的權(quán)益得到保障。誠(chéng)然如此，企業(yè)設(shè)立法制內(nèi)蘊(yùn)的安全價(jià)值取向并非在企業(yè)最早出現(xiàn)以來就自始至終地受到重視。眾所周知，在歐洲中世紀(jì)自由貿(mào)易時(shí)代，公司企業(yè)的設(shè)立完全由當(dāng)事人自由決定，法律不予干涉，且一旦成立就享有法律人格，不必經(jīng)過任何手續(xù)。（注：參見張國(guó)鍵：《商事法論》，三民書局（臺(tái)灣），1994年，第124頁。 ）這一階段的企業(yè)設(shè)立制度顯然是放任自由的，交易安全的價(jià)值取向未得到關(guān)注。其根源較為復(fù)雜，一方面是由于公司企業(yè)尚處于發(fā)展時(shí)期，企業(yè)的規(guī)模和社會(huì)影響都較為有限，國(guó)家尚未感覺到干預(yù)的必要；另一方面，中世紀(jì)歐洲處于王室法、教會(huì)法、商人法等并存的狀況，國(guó)家的立法權(quán)、司法權(quán)也是由國(guó)王與教會(huì)分享。事實(shí)上，國(guó)王所代表的國(guó)家不僅不可能有效地干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，而且往往需要與商人結(jié)盟。（注：參見泰格、利維：《法律與資本主義的興起》（中譯本），學(xué)林出版社，1996年，第44—45頁。）借助商人的力量來加強(qiáng)在權(quán)和對(duì)抗教會(huì)。在這種社會(huì)背景中，體現(xiàn)國(guó)家保護(hù)交易主體利益的“交易安全”之價(jià)值取向不可能在企業(yè)設(shè)立法制中得到反映。到17世紀(jì)——19世紀(jì)之間，公司企業(yè)設(shè)立的“特許主義”在大公司的構(gòu)建制度上表現(xiàn)突出。這一時(shí)期，盡管正處于資本主義萌芽和發(fā)展階段，契約自由和私有財(cái)產(chǎn)神圣的原則受到許多學(xué)者的倡導(dǎo)，諸如《自然秩序中的市民法》、《蘇格蘭法律制度》、《自然私法》、《自然法與國(guó)家法》等均試圖重興羅馬法，宣揚(yáng)社會(huì)契約、一切從事海運(yùn)貿(mào)易國(guó)家均得享有海上自由以及自由貿(mào)易諸原則等等。但是這一階段以王室為核心的國(guó)家權(quán)力中心在歐洲逐漸普遍化，國(guó)家為擴(kuò)大出口貿(mào)易和獲取更多的貢獻(xiàn)，通過王室特許狀的頒發(fā)，以鼓勵(lì)大公司或貿(mào)易法團(tuán)的發(fā)展。（注：參見泰格、利維：《法律與資本主義的興起》（中譯本），學(xué)林出版社，1996年，第228頁。 ）特許狀在早期不是充分體現(xiàn)“交易安全”的機(jī)制，如英國(guó)到16 世紀(jì)時(shí)已有較普遍的“規(guī)制公司”（regulated pary），但這些成員仍自己以自己的存貨和帳戶從事交易，其目的是為獲得壟斷權(quán)。（注：參見朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社，1998年，第7頁。）后來， 由于一些投機(jī)者專門購(gòu)買瀕臨倒閉的特許公司的特許狀，通過特許狀的內(nèi)容進(jìn)行曲解達(dá)到從事自己事業(yè)的目的，對(duì)公司債權(quán)欺詐行為也頻頻發(fā)生?！澳虾９九菽讣本褪且粋€(gè)著名的例子，由此引發(fā)1720年“泡沫法案”（the bubble act）出臺(tái)。該法案宣布任何未經(jīng)合法授權(quán)而組建公司、發(fā)行股票均屬違法，禁止利用現(xiàn)有特許狀從事特許狀來的規(guī)定的事業(yè)。（注：參見朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社，1998年，第7頁。 ）此后的特許才真正體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，維護(hù)債權(quán)人利益的“交易安全”之價(jià)值取向。企業(yè)設(shè)立法制史上的“核準(zhǔn)主義”是“交易安全”之價(jià)值取向的極端體現(xiàn)。所謂核準(zhǔn)主義是指除符合法定的設(shè)立條件外，還需經(jīng)行政主管機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)企業(yè)才能有效設(shè)定。該設(shè)立體制最初始于法皇路易十四的商事條例。核準(zhǔn)制主要適用于公司企業(yè)的設(shè)立上，尤其是股份公司的設(shè)立。核準(zhǔn)制為達(dá)“交易安全”的目的，借助行政機(jī)關(guān)來審核創(chuàng)辦者所為各種準(zhǔn)備事項(xiàng)，嚴(yán)格監(jiān)督創(chuàng)辦人實(shí)施法律要求的有關(guān)設(shè)立條件，從而保證企業(yè)設(shè)立后能“名副其實(shí)”地以自己