【文章內(nèi)容簡介】 而作出了履行，履行完畢后是否仍可主張適用此原則?即該原則的主張是否必須在債務關系消滅前?依德國最高法院的判例，本原則只適用于尚未履行的合同，如果在情事變更發(fā)生后仍作履行，并接受了相對人的對待給付，“可視為已拋棄其為情事變更之主張”，[40]但增加扶養(yǎng)費的訴訟除外。[41]　　　　如果當事人在已預見到情事會有變更的情況下仍訂立合同且未附條件，則表明他自愿承擔情事變更的風險，不可適用本原則。如果訂約時僅一方當事人沒有預見到且性質(zhì)上乃不可預見的，則只有該當事人可以主張適用本原則，這是為了防止已預見到情事變更的當事人獲得不正當?shù)睦??！　∪绻槭碌淖兏勒\信原則在客觀上應當可以預見，即使雙方實際上都沒有預見，仍不得主張適用該原則，因為本來可以避免的損失因其主觀上的過錯而未能避免，當事人應為這種過錯負責。這里，判斷的標準應合理，對于某些發(fā)生機率很低的情況，如飛機失事，也應作為情事變更對待。[42]　　　　不可歸責于當事人的事由大致有不可抗力和可歸責于第三人的事由兩種。情事變更與不可抗力的比較將在后文論及，這里，不可抗力又稱絕對的事變，如地震、戰(zhàn)爭、政變等，依史尚寬先生的意見，“情事變更原則之適用，應以絕對的事變?yōu)橄?。蓋此原則惟于其不適用則生不公平之結果，即于法律上無何等之救濟方法時，始發(fā)揮其效用也。”[43]至于，可歸責于第三人的事由(又稱相對的事變)引起的情事變更，受不利益的當事人可向該第三人請求侵權損害賠償來彌補損失。我認為這一觀點未免太過絕對。在可歸責于第三人的事由中，亦有無法得到救濟的，如某些政府行為，依史先生的理論，在無其他救濟的情況下，應允許其主張適用情事變更原則。因此，上述理論應作如下修正：如果當事人能夠?qū)Φ谌酥鲝埗@得救濟，則不必適用本原則，反之則可以。　　　　這是適用情事變更原則最實質(zhì)的條件。這里一般要求“顯失公平”的嚴重程度，如果僅產(chǎn)生少量的不公平的結果，應屬于商業(yè)風險的范圍，且當事人一般可以預料到，就應排除情事變更原則的適用，“契約嚴守”和交易安全仍是第一位的價值目標。至于判斷是否為“顯失公平”的標準，難以統(tǒng)一界定，而應在實踐中根據(jù)情況綜合把握，為防止法官濫用職權，可由司法解釋在總結大量判例的基礎上作一詳盡列舉。　　另外，情事變更與不公平結果的發(fā)生須有相當?shù)囊蚬P系。[44]適用此原則，使一方當事人免受損害，不可以使其相對人蒙受不必要的損失，該原則旨在維護雙方利益之平衡，因此對相對人來說僅使其不能獲得在訂約時未能預料的利益即可?！　∫陨衔鍌€要件可以說是實體上的要求，在適用情事變更原則的程序問題上，各國的規(guī)定也存在差異，簡單來說，是由當事人主張還是法院可以依職權直接認定?僅以我國臺灣地區(qū)的規(guī)定為例，原來適用的民事訴訟法第397條中是“……法院應依職權公平裁量……”，現(xiàn)民法債編第227條之2則規(guī)定“……當事人得聲請法院……”。我認為，首先，情事變更原則是一項例外性規(guī)定，其目的不是維護絕對的公平，而是給受不利益的當事人一個請求變更或解除合同的救濟機會。其次，情事變更原則主要是合同履行制度中的原則，依私法自治原則，法院不宜過分主動。而且在實務中，交易雙方為保持信譽，維護交易關系，通常會私下協(xié)商風險與損益分配問題，法院的公權也不必過分熱情。另外情事變更作為一項基本原則，應防止被濫用，法官的職權應受一定的程序限制。因此我認為宜摒棄職權主義，而采用當事人主義，這在近年較新的立法中也可看出其價值取向與發(fā)展趨勢?！　?二)適用效力　　這一問題的通說是“二次效力說”，第一次效力是指變更合同，第二次效力是指解除合同。由于法律關系重在保持穩(wěn)定，若通過變更即可一定程度上恢復當事人間的利益平衡，則無必要解除合同，這樣反而會造成經(jīng)濟上的不效益。所以第一次效力應是第二次的前提。同時近年來又在討論“再交涉義務”在情事變更原則效力論中的位置，有學者把“再交涉義務”作為第一次效力，而變更合同與解除合同則依次推后為第二次與第三次效力。也有學者認為“再交涉義務”不是該原則的直接效果，而是為達到合同變更或解除目的的手段、方法。[45]這將在后文討論，這里先將通說作一簡單介紹?！　　　?1)增減給付，即增減履行標的的數(shù)額。這里增、減可同時進行，如買賣合同，由于貨幣大幅貶值而需變更，可由賣方減少貨物數(shù)量而買方增加貨幣給付數(shù)額。增減以回復公平或原有的對價比例關系為標準，而這一點須綜合各種環(huán)境因素來定奪?！　?2)延期或分期履行。這是合同履行期限的變更，如果合同的債務不是嚴格的定期行為，則這種變更可以很好的實現(xiàn)合同目的?！　?3)變更標的物。如果是種類之債，則允許以同種類其他標的物代替履行沒有問題。如果是特定物之債呢?學者對此存在不同看法。日本學者勝本正晃認為，如果對債權人并無不利，根據(jù)誠信原則，不妨允許債務人變更起給付。[46]史尚寬先生也同意這一觀點。[47]而王利明等學者則反對。[48]　　(4)拒絕先為履行。這里與合同法上的不安抗辯權有交叉，在此不多論述?！　　　∪绻捎米兏姆绞讲荒芟@失公平的后果，或合同的履行不可期待(給付非常困難)，或在合同目的落空的場合，可以解除合同。關于因合同解除而造成相對方損失能否請求損害賠償?shù)膯栴}，史尚寬先生認為，“此賠償責任非基于信任損害之責任，乃直接根據(jù)于情事變更原則之基本觀念，即誠信原則是也。故與其謂之損害賠償，不若謂之損害之均分或補償。從而其范圍應以相對人現(xiàn)受損害為限，無須填補相對人就契約之存續(xù)所應得之利益?！盵49]我認為，情事變更原則的目的是平衡雙方利益，消除顯失公平的結果，則當一方當事人因合同解除而消除了不利益后果的同時，不能使對方當事人因合同解除蒙受不合理的損害。因此，若合同的解除帶來對方的損失，要考慮損失的分擔，但這種損失以積極的損失為限，不包括信賴利益和可期待利益的損失。　　(三)再交涉義務(renegotiation)　　1“再交涉”的含義及性質(zhì)　　“再交涉”，可定義為：有效存在的合同的當事人，根據(jù)其合意變更合同以適應情事變更，為此目的而做的相互交涉。[50]“再交涉”概念，主要是在近年的立法和學說中才被強調(diào)，歐洲合同法原則第6：111條第二款“如果由于情事變更使合同履行變得過度困難，當事人應當進行磋商以改訂合同或者解除合同?！睘槠涞湫托问健?從另一個角度描述“再交涉”：“若出現(xiàn)艱難情況，處于不利地位的當事人有權要求重新談判。但是提出此要求應毫不遲延，而且應說明提出要求的理由?！薄　￡P于再交涉的性質(zhì)，我偏向認為是一種義務，是對情事變更原則這一例外規(guī)定的限制，是鼓勵、促成交易的表現(xiàn)。它不是體現(xiàn)了私法自治，而是限制了私法自治。[51]正因為此，對于“再交涉”在法律上的要求就不可定得過高，不能要求“再交涉”必須達到某種結果，如新的合意達成。即應把“再交涉”理解為一種“行為義務”，而非“結果義務”。只要當事人符合誠信的作了“再交涉”，即視為義務已履行?！　≡俳簧媪x務在情事變更后發(fā)生，且應“毫不遲延”地履行。如果交涉未達成合意，才有一方當事人向法院提出請求變更或解除合同。這種規(guī)定可以避免司法程序的嚴格性和長時性，符合靈活和效率的要求。　　　　對于前文提到的兩種觀點，我認為第二種更合理，即再交涉義務不是情事變更原則的獨立的效果，而只是一種手段、方法。廣義地說，情事變更后有當事人變更和司法變更兩種效果。[52]而狹義上的情事變更原則僅指司法變更，即通過司法公權的介入平衡合同雙方的利益失衡。法國民法典信奉契約自由，允許當事人在合同中約定，在某一特定時期，當經(jīng)濟形勢出現(xiàn)重大變化時(可通過一些統(tǒng)計數(shù)據(jù)加以判定)，尤其是當價格出現(xiàn)重大波動時，一方當事人有權變更或解除合同。[53]這是典型的“當事人變更”，而法國民法典是從來都被認為不承認情事變更原則的。這就從另一個角度說明了該原則限于司法變更。從這一結論出發(fā)，很容易就可看出，再交涉義務是一種當事人變更，是將合同提交司法變更的前提。因此它不是情事變更原則的第一次效力，而是達到變更或解除合同目的的手段?！　　　∫虍斒氯艘环竭`反再交涉義務，使相對方受到損害，如故意延長交涉，使相對方喪失以更好的條件與第三人締結合同的機會，相對方可以請求損害賠償。[54]　　再交涉義務應本著誠信原則進行，如果對之不規(guī)定一定的法律后果，將可能導致其淪為道德規(guī)范的宣示，而不成其為一種法律義務。但同時它又是一項行為義務，只要符合誠信地行為即可，不能以交涉是否有效為標準判斷。　　歐洲合同法原則的做法是值得借鑒的，其第6：111條3款規(guī)定，法院可以對一方當事人悖于誠信原則而拒絕磋商或終止磋商導致的損失判予賠償?！　　　?9年建國后，由于長期戰(zhàn)爭對社會經(jīng)濟的巨大破壞，以及建國本身就是一重大的情事變更，使許多合同債務發(fā)生了情事變更問題。據(jù)學者考證，當時立法和司法實踐曾對貨幣貶值問題、地主、富農(nóng)所