【文章內(nèi)容簡介】 從合同法52條第2項的規(guī)定可以得出一個結(jié)論：不特定第三人的利益是社會公共利益的一種類型?！　　〉诙?，當然，在進行合同法相關(guān)法律規(guī)范的適用時，我們會注意到，有一些法律的規(guī)則認定合同或者合同有關(guān)條款絕對無效并不是因為存在損害不特定第三人利益的情形。最典型的例子是合同法第53條的規(guī)定。合同法第53條是關(guān)于免責條款相關(guān)內(nèi)容無效的規(guī)定。在第53條第1項關(guān)于免責條款相關(guān)內(nèi)容無效的規(guī)定提及，如果免除造成對方人身傷害的責任，這個免責條款是無效條款。這個地方是雙方當事人訂立合同，雙方在合同約定說我違約給你造成人身傷害，我不承擔賠償責任，從表面上看是第一種類型的利益沖突，也就說是合同當事人與合同當事人之間利益發(fā)生沖突了。當事人自己對自己的利益關(guān)系做出安排，為什么合同法規(guī)定這種免責條款無效？　　　這是因為，與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益是屬于社會公共利益的內(nèi)容。哪些私人利益是屬于與基本法律價值相聯(lián)系的私人利益？應(yīng)該說生命利益、健康利益、自由利益、生存利益等是民法上與基本法律價值相聯(lián)系的私人利益。對生命利益、健康利益、自由利益、生存利益的承認和保護，關(guān)涉社會的整體利益。所以我們可以理解迄今為止我們國家還不承認“安樂死”是屬于合法的。而且迄今為止在世界范圍內(nèi)，只有比利時和荷蘭的議會通過相應(yīng)的法律，確認“安樂死”在受到嚴格限制的條件下可以不受到法律的追究。這就意味著盡管生命表面上是屬于我們每個人的，但是你對自己的生命沒有充分的處分權(quán)，因為它是社會利益。對生命、健康、自由、生存等的尊重和保護，是人類社會賴以存續(xù)和正常運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，是文明社會的基本特征。正是基于這樣的考慮，在第53條里面把免除造成對方人身傷害賠償責任的免責條款認定為無效的免責條款。這是第二種類型的社會公共利益，即與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益。　　　第三，在第53條第2項里我們還可以看到第二個關(guān)于免責條款無效的規(guī)定，是免除故意或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的賠償責任，這樣的免責條款是無效的。這個地方的財產(chǎn)損失又不是生命利益、健康利益、自由利益或者生存利益，為什么合同法認定這種免責條款無效？這就牽扯第三種社會公共利益的類型，即與最低限度的交易道德相聯(lián)系的當事人的利益。與最低限度的交易道德相聯(lián)系的當事人的利益也是屬于社會公共利益的組成部分。我們可以想象，如果故意和重大過失的責任可以免除，意味著我們的法律允許在市場交易中強取豪奪。我和你訂立一個買賣合同，你把生產(chǎn)設(shè)備賣給我，我向你支付價款。然后我向你約定如果我不向你支付價款，你不能向我追究違約責任，等于說你要把生產(chǎn)設(shè)備白送給我，你不能追究我的任何責任。這是違反最低限度的交易道德，從而動搖交易秩序根基的。因而與最起碼的交易道德相聯(lián)系的當事人的利益應(yīng)上升成為公共利益的內(nèi)容?！　　∫陨先N類型的利益可以說是合同法上社會公共利益最重要的類型。　　　當然從整個民法的角度看，社會公共利益的范圍，比這三種利益類型還要廣泛一些。比如死者的某些利益，也屬于社會公共利益的一種類型。如對死者的名譽進行了詆毀，任何一個民事主體都可以向法院提起訴訟，請求進行詆毀的人停止侵權(quán)。這種訴權(quán)分配的普遍化，就是考慮到死者的利益不是死者本身的利益，也不是死者家屬的利益，而是社會公共利益。死者“托體同山阿”，從表面上看，似乎已無利益可言，認可其沒有必要。但任何一個有歷史感的人都會承認，對死者某些利益的適當尊重，是作為生者的我們應(yīng)當信守的公共道德，同樣是維系社會和諧和良性運轉(zhuǎn)的要求。一個對死者缺乏基本尊重的民族不會是一個文明、健康的民族；一個對死者缺乏基本尊重的社會，不會是一個和諧、穩(wěn)定的社會。不過在合同法上這種公共利益的類型涉及得比較少，而主要是前面提到的三種。這種合同關(guān)系當事人的利益與社會公共利益之間的利益沖突，是合同法上要協(xié)調(diào)的第四種利益沖突的類型?！　　⌒枰獜娬{(diào)的是，國家利益和社會公共利益在我國現(xiàn)行民事立法中，包括合同立法中都是可以對個人自由進行限制的理由。但得以限制個人自由的國家利益和社會公共利益，必須受到嚴格限制，并且必須最終能夠落實為個人的利益。國家利益和社會公共利益，歸根結(jié)底也只不過是以“國家”或“社會”名義表達的某類個人利益。無法落實為個人利益的國家利益或社會公共利益缺少最基本的正當性。確認某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關(guān)系中處于優(yōu)先地位，并得到確認和保護，是民法協(xié)調(diào)利益沖突策略的重要組成部分。民法作為一種社會治理工具的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)。當然，任何一個國家和地區(qū)都沒有可能，也沒有必要在他們的法律上列出一份國家利益或社會公共利益的類型清單。對于國家利益和社會公共利益而言，考慮到其對個人自由的限制作用，考慮到我國以往的歷史教訓(xùn)，考慮到當前房屋拆遷中對民事主體合法權(quán)利的漠視，最重要的，還不是列出國家利益或社會公共利益的類型清單，而是要建構(gòu)并強化有助于保護民事主體合法權(quán)益并符合憲政的決定程序。也就是說，確認何為國家利益或社會公共利益，需要經(jīng)過法律所認可的表決程序。這里所謂的表決程序，可以是立法機關(guān)的表決程序，也可以是裁判機關(guān)的表決程序。但切忌讓行政機關(guān)取得決定何為國家利益或社會公共利益的權(quán)力。行政機關(guān)只能依據(jù)立法機關(guān)體現(xiàn)在法律中的決定或裁判機關(guān)做出的有效裁決，去行使職權(quán)，以維護或?qū)崿F(xiàn)國家利益和社會公共利益。　　　至于我們前面對于國家利益和社會公共利益類型所作的分析，有的是從解釋論上可以依據(jù)合同法得出的結(jié)論，如對于社會公共利益部分類型的分析，這體現(xiàn)了立法機關(guān)經(jīng)由表決程序?qū)螢樯鐣怖娴臎Q定；有的是表達的個人主張，如對于國家利益類型的分析，僅供大家在審判實踐中參考?！　　∪绻麑ξ覀兊暮贤ㄗ饕粋€整體上的分析，就會發(fā)現(xiàn)合同法所協(xié)調(diào)的，主要就是這四種類型的利益沖突。現(xiàn)在我們就以這四種類型的利益沖突，作為下面進一步分析的前提。因為這四種類型的利益沖突，與法官在審判實踐中，識別法律規(guī)范的類型，妥當作出裁決有著密切關(guān)系?！　　《贤ǖ囊?guī)范類型及其法律適用　　　（一）任意性規(guī)范　　　我們先分析第一種類型的利益沖突，即合同關(guān)系當事人之間的利益沖突，合同法設(shè)計何種類型的法律規(guī)范去進行協(xié)調(diào)？對這種類型利益沖突的協(xié)調(diào)，要嚴格貫徹和體現(xiàn)合同自由原則，即市場主體在市場交易中的利益安排，應(yīng)當由市場主體自主地去做出決定。既然要貫徹和體現(xiàn)合同自由原則，那么對合同關(guān)系當事人之間的利益沖突進行法律的協(xié)調(diào)，最重要的法律規(guī)范的類型，自然就是任意性規(guī)范。我國臺灣學者韓忠謨教授在《法學緒論》一書中提及“關(guān)于任意法亦可細分為補充法解釋法兩類；所謂補充法乃于當事人就某一法律關(guān)系意思有欠缺時由法律設(shè)立準則以補充當事人意思之所不備，反之，當事人就某一法律關(guān)系另有意思時則依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規(guī)定之適用，民法上之任意規(guī)定以屬此類者居多數(shù)。至于解釋規(guī)定乃于當事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思，以便發(fā)生法律上之效果”意思是說，任意性規(guī)范包括補充性的任意性規(guī)范以及解釋性的任意性規(guī)范，但主要是補充性的任意性規(guī)范。我們著重談此類任意性規(guī)范。這類規(guī)范首先允許合同當事人經(jīng)由平等的協(xié)商對他們之間的利益關(guān)系做出安排，在當事人自己對自己的利益關(guān)系沒有做出安排，并且也沒有做出補充安排的時候，法律的規(guī)則才作為一種替代的安排方式，成為法官解決糾紛的裁判規(guī)范。這樣的一種規(guī)范就是補充性的任意性規(guī)范。當然用更簡單的話來講，補充性的任意性規(guī)范就是可以通過當事人的特別約定，排除該項規(guī)范適用的規(guī)范?！　　≡谡麄€合同法上，占據(jù)主導(dǎo)地位的法律規(guī)范就是任意性規(guī)范。因為，合同法是調(diào)整市場交易關(guān)系的基本法，它主要是對合同關(guān)系當事人之間的利益沖突進行協(xié)調(diào)的法律規(guī)范?！　　》ü僭趯徟袑嵺`中，就任意性規(guī)范的法律適用，有兩個問題需要注意：　　　第一、如何識別任意性規(guī)范?！　　θ我庑砸?guī)范的識別有兩個辦法，這兩個辦法是相互補充的。　　　。在合同法上有不少的法律條文明確規(guī)定，當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外。如我國合同法第220條規(guī)定：“出租人應(yīng)當履行租賃物的維修義務(wù)，但當事人另有約定的除外?！钡?93條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外?！钡?67條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外?！比绻骋粋€法律條文的后面有這樣的一句話，這個條文所對應(yīng)的法律規(guī)范肯定是補充性的任意性規(guī)范。這是判斷合同法中的法律規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范的第一個辦法。即從形式上去判斷?！　　?。合同法上有大量法律條文，沒有在法律條文的后面強調(diào)當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外，我們能不能說，沒有如是內(nèi)容的法律條文就不是對應(yīng)著補充性的任意性規(guī)范？顯然不能得到這樣的結(jié)論。如果某一個法律條文后面沒有如是內(nèi)容，我們需要分析這個法律條文對應(yīng)的法律規(guī)范所協(xié)調(diào)的利益沖突，是不是合同關(guān)系當事人之間的利益沖突，與國家利益、與社會公共利益、與合同關(guān)系以外特定第三人的利益有沒有直接關(guān)系？如果某一個法律條文對應(yīng)的法律規(guī)范所涉及的利益沖突，只是涉及到合同關(guān)系當事人的私人利益，這個法律條文所對應(yīng)的法律規(guī)范一般也都是補充性的任意性規(guī)范。如合同法第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！痹诮忉屨撋?，該規(guī)定通常被解釋為，在通常情形下，合同當事人承擔違約責任的歸責原則是嚴格責任，即只要合同關(guān)系的當事人存在有違約行為，且存在違約行為的當事人不能舉證證明自己的違約存在有合同約定的或者法律規(guī)定的免責事由，該當事人即應(yīng)向?qū)Ψ疆斒氯顺袚`約責任。雖然該款規(guī)定并未明示合同當事人另有約定或者另有交易習慣的除外，但考慮到合同的當事人在何種情形下承擔違約責任，通常僅關(guān)涉合同關(guān)系當事人的私人利益，應(yīng)該認定該款規(guī)定對應(yīng)的法律規(guī)范一般應(yīng)屬于補充性的任意性規(guī)范，留有允許當事人約定就違約責任的承擔，采取過錯推定責任或者一般的過錯責任的余地?！　　〉诙?，適用補充性的任意性規(guī)范解決合同糾紛的時候需要遵循的規(guī)則，即補充性的任意性規(guī)范的適用規(guī)則。　　　以技術(shù)合同為例，這個規(guī)則主要包括以下內(nèi)容：如果技術(shù)合同當事人之間發(fā)生糾紛了，就合同當事人發(fā)生糾紛的事項合同里面有約定，合同法第18章也有規(guī)定。如果當事人在合同中的約定與合同法第18章的規(guī)定不一致的時候，法官不能夠運用任意性規(guī)范進行合同的處理。此時法官處理合同糾紛的裁判規(guī)范，是當事人在合同中的特別約定，這是第一個規(guī)則。第二個規(guī)則，雙方當事人未在合同中就糾紛的事項做出特別的約定，但是雙方當事人就糾紛事項進行過協(xié)議補充，并達成了補充協(xié)議，這個時候不能運用合同法第18章中補充性的任意性規(guī)范進行糾紛的處理。法官對糾紛處理的裁判規(guī)范，是協(xié)議補充所達成的補充協(xié)議。這是第二個規(guī)則。第三個規(guī)則，雙方未就糾紛事項做出特別約定，也沒有表示要對糾紛事項進行協(xié)議補充，或者進行協(xié)議補充沒有達成補充協(xié)議。這個時候法官可不可以運用補充性的任意規(guī)范進行糾紛的處理？這個時候仍然不行。法官要對雙方當事人訂立的合同進行體系解釋。所謂體系解釋，又稱為整體解釋。具體內(nèi)容就是合同法第61條所明示的按照合同的有關(guān)條款確定。換言之，法官要對雙方當事人之間的合同進行體系解釋。按照合同其他條款判斷，看能不能確定當事人雙方發(fā)生糾紛的事項，他們是想按照什么樣的交易規(guī)則去處理。如果體系解釋能夠得出解釋結(jié)論的話，法官處理合同糾紛的裁判規(guī)范就是體系解釋的結(jié)論，而不是合同法上補充性的任意性規(guī)范。第四個規(guī)則，當事人就糾紛事項既沒有做出特別約定，又不愿意協(xié)議補充或者不能達成補充協(xié)議，法官運用體系解釋的方法又無法得出確定的結(jié)論，此時法官能不能直接援引補充性的任意性規(guī)范進行糾紛的處理？答案是否定的。此時如果糾紛的當事人有一方或雙方能夠在法庭上舉證證明，就糾紛事項在當事人之間存在有特殊的交易習慣，法官處理糾紛的法律依據(jù)就不是合同法上補充性的任意性規(guī)范，而是雙方的交易習慣。這是第四個規(guī)則。只有在前面四個規(guī)則都一一進行運用，仍然無法確定糾紛處理的裁判規(guī)范時，在第五個步驟上，法官才可以援引補充性的任意性規(guī)范處理當事人之間的合同糾紛。　　　由此可見，法官在審判實踐中，運用補充性的任意性規(guī)范來處理合同的糾紛，必須經(jīng)過這五個步驟。如果說沒有經(jīng)過前面的四個步驟或者說沒有經(jīng)過前面四個步驟里任何一個步驟，法官直接援引補充性的任意性規(guī)范進行判決，這個判決肯定不是一個妥當?shù)呐袥Q。因為它違反了合同法的合同自由原則。前面提及的五個步驟實際上就是合同自由原則如何在法官的司法審判活動中得到實現(xiàn)的一個層層遞進的過程。　　?。ǘ┏珜?dǎo)性規(guī)范　　　需要注意的是，合同關(guān)系當事人之間的利益沖突在有些情況下不是用任意性規(guī)范來調(diào)整的。舉幾個簡單的例子。合同法第330條第3款規(guī)定，技