【文章內(nèi)容簡介】 其依法被追究刑 實訓(xùn)二解答（續(xù)）： 事責(zé)任的，用人單位都可以隨時解除勞動合同； 勞動者患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的；或者勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；或是訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更合同達(dá)成協(xié)議的，這幾種情形下，用人單位可提前 30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同； 用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營困難，確需裁員的，也可依法定程序解除勞動合同。顯然，貴公司規(guī)定的 “ 末位淘汰制 ” 不在上述法律規(guī)定的可解除勞動合同的法定范圍內(nèi)，因而是沒有法律依據(jù)的，故該規(guī)章內(nèi)容應(yīng)屬無效。 綜上，公司用 “ 末位淘汰制 ” 來解雇員工是不合法的。 第 3節(jié) 勞動合同法 十屆全國人大常委會第 28次會議審議通過， 2022年 1月 1日起施行。 任務(wù) 1勞動合同概述 任務(wù) 2勞動合同的訂立 任務(wù) 3勞動合同的履行和變更 任務(wù) 4勞動合同的終止和解除 任務(wù) 5 特別規(guī)定 任務(wù) 1勞動合同概述 一、勞動合同的概念 —— 指用人單位和勞動者確定勞動關(guān)系，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 二、勞動合同制度的立法和實踐 三、勞動合同法適用范圍 四、勞動合同法實施前 已訂勞動合同的履行 二、勞動合同制度的立法和實踐 初建階段：新中國成立初期 ? 中斷階段：社會主義改造基本完成，實行 ? 高度計劃經(jīng)濟和固定工資制，沒有必要。 恢復(fù)階段：改革開放以來，非公有企業(yè)的大量涌現(xiàn) ? 發(fā)展完善階段： 《 勞動法 》 ，尤其是 《 勞動合同法 》 的實施 三、勞動合同法適用范圍 一是企業(yè)、各類經(jīng)濟組織和民辦非企業(yè)單位與勞動者； 如民辦幼兒園、小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)、補習(xí)學(xué)校、民辦診所、藝術(shù)團、俱樂部、敬老院等 二是國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者。 注：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 案例：如何正確認(rèn)定用人單位規(guī)章制度的效力？ ——規(guī)章制度的合理性應(yīng)否審查？ ? 【 案情簡介 】 ? 2022年 7月，李某大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘到某工藝品制造公司工作。雙方簽訂了自 2022年 7月至 2022年 6月的勞動合同，合同約定李某的月工資為 1800元，獎金根據(jù)業(yè)績另行計算。該公司實行綜合計算工時工作制，工作一天休息一天，每天的工作時間是 12個小時，午餐由公司免費提供。公司規(guī)定，當(dāng)班職工只能在本公司職工食堂統(tǒng)一用餐，每次用餐時間不得超過 15分鐘，吃飯超時的屬于違紀(jì)行為，由公司予以通報批評或扣除當(dāng)月獎金，連續(xù)違反 5次或一年內(nèi)累計違反 15次吃飯時間規(guī)定的視為嚴(yán)重違紀(jì)，公司可以解除勞動合同并不支付經(jīng)濟補償金。李某由于生活習(xí)慣的原因，經(jīng)常中午就餐超時。 2022年 12月，該公司通知李某解除雙方的勞動合同，理由是李某多次違反公司關(guān)于中午吃飯時間不得超過 15分鐘的規(guī)定，已構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)。李某找公司領(lǐng)導(dǎo)理論，認(rèn)為該規(guī)定不公平。公司領(lǐng)導(dǎo)答復(fù)，吃飯不超過 15分鐘時間的規(guī)定經(jīng)過了全體職工大會討論，其后又作為員工手冊的一部分發(fā)放到每個職工手中，解除勞動合同的決定合乎勞動法律法規(guī)的規(guī)定，不服可以到勞動仲裁去告。因協(xié)商不成，李某于 2022年 1月向某市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請。 如何正確認(rèn)定用人單位規(guī)章制度的效力？ 【 仲裁請求 】 撤銷公司做出的解除勞動合同決定，雙方繼續(xù)履行原勞動合同。 【 處理結(jié)果 】 本案經(jīng)過仲裁庭調(diào)解，雙方最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，公司同意撤銷對李某做出的解除勞動合同決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。 【 爭議焦點 】 李某的行為是否構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)？用人單位不合理的規(guī)章制度可否作為仲裁裁決的依據(jù)？ 存在兩種不同意見： 【 評析 】 本案中，對于李某是否構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，存在兩種不同意見： 一種意見認(rèn)為，制定規(guī)章制度是法律賦予用人單位的權(quán)利和義務(wù)，也是用人單位實現(xiàn)用工管理自主權(quán)的體現(xiàn)，只要用人單位制定的規(guī)章制度符合 《 勞動合同法 》 第 4條的規(guī)定，即經(jīng)過民主程序、內(nèi)容合法、并向勞動者公示或告知，就具有法律效力，職工就應(yīng)當(dāng)遵守。對違反規(guī)章制度的職工理應(yīng)給予相應(yīng)的懲處。該公司制定的關(guān)于吃飯時間不超過 15分鐘的規(guī)定并不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，在制定過程中也經(jīng)過了全體職工大會討論并向職工明示，應(yīng)視為向職工盡到告知或公示義務(wù)。李某多次違反規(guī)定，根據(jù)規(guī)章制度已構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，因此公司對其做出解除勞動合同的決定合法，李某的仲裁請求不應(yīng)得到支持。 另一種意見認(rèn)為，用人單位的規(guī)章制度既要合法，也要公平合理。仲裁委員會在處理案件時，除審查規(guī)章制度合法性要件外，還要關(guān)注規(guī)章制度內(nèi)容的合理性，即還應(yīng)審查用人單位規(guī)定的 “ 嚴(yán)重違紀(jì)行為” 是否合理。對 “ 嚴(yán)重 ” 的認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)考慮用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點、尊重公眾的普遍認(rèn)知和社會的一般道德觀念。規(guī)定吃一頓飯的時間只能用 15分鐘，雖然談不上違法但的確不合情理，而且對于吃飯超時的處罰也過于嚴(yán)厲，對勞動者極不公平，因此，公司的規(guī)章制度顯失公正，公司解除勞動合同的決定應(yīng)予撤銷。 【 啟示與思考 】 ? 在審理涉及企業(yè)規(guī)章制度的案件時，是否應(yīng)當(dāng)審查其合理性？這在實務(wù)界一直是個有爭議的問題。 《 勞動爭議調(diào)解仲裁法 》 第 3條規(guī)定，解決勞動爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，遵循合法、公正、及時、著重調(diào)解的原則，因此，仲裁委員會在合法之外還應(yīng)堅持公平合理的原則，但對于規(guī)章制度合理性的審查，由于法律并未作明確規(guī)定，應(yīng)以 “ 顯失公正 ” 為限，即對于符合規(guī)章制度合法性三個要件且內(nèi)容未顯失公正的規(guī)章制度，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力并作為裁決的依據(jù)。 ? 從另一個層面看，企業(yè)的規(guī)章制度，是企業(yè)實施科學(xué)管理、提高勞動效率、增強凝聚力最重要的手段，目前，各類企業(yè)對規(guī)章制度的建設(shè)都予以了高度重視，但不容回避的是有一部分企業(yè)的規(guī)章制度仍多少存在著制定程序不合法、內(nèi)容不全面、條款不合理、要求過嚴(yán)苛等問題，從而埋下了爭議的隱患。結(jié)合本案來講，應(yīng)該說企業(yè)對規(guī)章制度的合法性予以了充分重視，達(dá)到了程序民主、內(nèi)容合法、公示告知的要求，但卻忽視了制度的合理性，過于強調(diào)自身利益，卻忽視了對勞動者的人文關(guān)懷，以致部分條款有失偏頗。在勞動爭議的審理中，制度的合法性僅是該制度被仲裁、法院采納為審理依據(jù)的基本條件，并不是唯一條件，因為將顯失公正的制度采納為審理依據(jù)，將有違于勞動法保護勞動者合法權(quán)益、促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的立法宗旨，勢必加劇勞資雙方的對抗性，長遠(yuǎn)來看既不利企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，也不利于社會的和諧。 四、 《 勞動合同法 》 施行前已有勞動合同的履行 關(guān)于繼續(xù)履行勞動合同 一是施行前已訂立勞動合同，且在 2022年 1月 1日前存續(xù)的勞動合同； 二是 《 勞動合同法 》 規(guī)定的連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自施行后續(xù)訂起算。 關(guān)于未訂立勞動合同的處理 施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自施行之日起一個月內(nèi)訂立。 關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)你暯? 關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)你暯? ? 施行前存在勞動關(guān)系需補償?shù)?，按?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行； ? 施行后新增加支付經(jīng)濟補償 情形 的，補償年限從 2022年 1月 1日起算，不滿 6個月按半年計，滿 6個月不滿一年按一年計算。 如未依法繳納社會保險費等 任務(wù) 2 勞動合同的訂立 一、訂立勞動合同的原則 二、勞動合同的形式和訂立時間 三、勞動合同的期限和試用期 四、勞動合同的條款 五、勞動合同的其他內(nèi)容 六、勞動合同的無效 七、訂立勞動合同的要求 一、訂立勞動合同的原則 合法的原則 公平的原則 平等自愿的原則 協(xié)商一致的原則 ? 誠實信用的原則 “ 用人單位免除自己的法定責(zé)任，排除勞動者權(quán)利的 ” ，勞動合同無效。 平等：訂立合同的當(dāng)事人具有平等的法律地位； 自愿：訂立必須是雙方當(dāng)事人的真實意愿 合法的原則 訂立勞動合同的主體必須合法 訂立勞動合同的目的必須合法 訂立勞動合同的內(nèi)容必須合法 訂立勞動合同的程序與形式必須合法 二、勞動合同的形式和訂立時間 （一）勞動合同的形式 （二）勞動合同的訂立時間 ? 一是建立勞動關(guān)系之前訂立勞動合同的，即用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日建立； ? 二是建立勞動關(guān)系之日訂立勞動合同的，用工之日就是建立勞動合同關(guān)系的時間； ? 三是建立勞動關(guān)系之日起一個月內(nèi)應(yīng)訂立書面勞動合同，否則追究用人單位的法律責(zé)任。 可見，勞動關(guān)系的建立與勞動合同生效的時間未必一致，這與 《 勞動法 》 的規(guī)定不同。 現(xiàn) 實 中 的 情 形： （一）勞動合同的形式 書面形式 口頭形式 《 勞動合同法 》 第十條第一款規(guī)定： “ 建立勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 ” 因此，在我國勞動合同的法定形式是書面合同。但作為例外，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 《 勞動合同法 》 第 82條規(guī)定： “ 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資 ” 的法律責(zé)任?！?滿一年未訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 ” 三、勞動合同的期限和試用期 （一）勞動合同的期限 —— 指勞動合同的有效時間，是雙方當(dāng)事人所訂立的勞動合同起始和終止的時間，也是勞動關(guān)系具有法律約束力的時間。分為三種： （二）試用期 —— 是用人單位與新錄用的勞動者在勞動合同中約定的相互考察了解的時間。與 熟練期、學(xué)徒期、轉(zhuǎn)正期、實習(xí)期、適應(yīng)期、見習(xí)期 等的性質(zhì)均不相同。 計劃經(jīng)濟時期的 產(chǎn)物。 （一）勞動合同的期限 固定期限勞動合同 《 勞動合同法 》 對具體期限沒有限制，可以選擇 3個月、 1年、 5年、 10年或更長的時間。 無固定期限勞動合同 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同 與承攬合同的區(qū)別： 勞動合同與承攬合同的區(qū)別： （ 1）勞動合同的當(dāng)事人是在用人單位的管理、指揮、監(jiān)督下進(jìn)行的勞動；而承攬合同的當(dāng)事人的勞動過程是自主進(jìn)行的。 （ 2）勞動合同只是按用人單位要求提供勞動，不對結(jié)果負(fù)責(zé)；而承攬合同的當(dāng)事人的義務(wù)是向另一方交付最終的成果。 無固定期限勞動合同 《 勞動合同法 》 第 14條第二款規(guī)定，勞動者與用人單位協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同并不是不可解除，只要符合法律、法規(guī)規(guī)定，任何一方均可提出解除勞動合同。但在某些情形下，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。這幾種情形是： 訂立無固定期限勞動合同的幾種特殊情形 勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿 10年的； 用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿 10年且距法定退休年齡不足 10年的； 連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法規(guī)定的第 39條和 40條的第 2項的情形，續(xù)訂勞動合同的。 （二）試用期 確定試用期的依據(jù) 試用期的次數(shù) 僅約定試用期的處理 試用期本身包含在勞動合同期限之內(nèi)，同時，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者同工同酬，如果僅約定試用期，則試用不成立。 試用期的生效條件 1）、 訂立書面勞動合同 2）、書面勞動合同合法有效 3）、有效合同中約定有試用期 試用期的工資 《 勞動合同法 》 第 19條第 2款規(guī)定：“ 同一用人單位與同一勞動者只能約定 一次試用 。 ” 案例三 ： 案例三： 王蘭在鞋廠做包裝工，平時愛好寫作，經(jīng)常寫文章發(fā)在工廠的通訊上，廠里看到這個情況，決定調(diào)她到辦公室做文員，通知她如果通過一個月的試用就可以正式調(diào)崗，轉(zhuǎn)下后工作條件和待遇都有很大的提高。王蘭很想從事文字工作，但是認(rèn)為單位既然提出調(diào)動崗位，就是對她能力的認(rèn)可，不應(yīng)該再規(guī)定試用期。她找到廠辦主任，主任解釋，因為從車間到辦公室，崗位變化較大，廠里對辦公室文員崗位的要求嚴(yán)格，競爭也非常激烈，所以必須通過試用才可以正式調(diào)崗做文員。 請問：工廠的做法是否合法？調(diào)換崗位應(yīng)約定試用期嗎？ 確定試用期的依據(jù) 《 勞動合同法 》 第 19條第 1款規(guī)定： “ 勞動合同期限3個月以上不滿 1年的，試用期 不得超過 1個月 ；勞動合同期限 1年以上不滿 3年的，試用期不 得