【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 其依法被追究刑 實(shí)訓(xùn)二解答（續(xù)）： 事責(zé)任的，用人單位都可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同； 勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的；或者勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；或是訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原合同無(wú)法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更合同達(dá)成協(xié)議的，這幾種情形下，用人單位可提前 30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同； 用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難，確需裁員的，也可依法定程序解除勞動(dòng)合同。顯然，貴公司規(guī)定的 “ 末位淘汰制 ” 不在上述法律規(guī)定的可解除勞動(dòng)合同的法定范圍內(nèi)，因而是沒有法律依據(jù)的，故該規(guī)章內(nèi)容應(yīng)屬無(wú)效。 綜上，公司用 “ 末位淘汰制 ” 來(lái)解雇員工是不合法的。 第 3節(jié) 勞動(dòng)合同法 十屆全國(guó)人大常委會(huì)第 28次會(huì)議審議通過， 2022年 1月 1日起施行。 任務(wù) 1勞動(dòng)合同概述 任務(wù) 2勞動(dòng)合同的訂立 任務(wù) 3勞動(dòng)合同的履行和變更 任務(wù) 4勞動(dòng)合同的終止和解除 任務(wù) 5 特別規(guī)定 任務(wù) 1勞動(dòng)合同概述 一、勞動(dòng)合同的概念 —— 指用人單位和勞動(dòng)者確定勞動(dòng)關(guān)系，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 二、勞動(dòng)合同制度的立法和實(shí)踐 三、勞動(dòng)合同法適用范圍 四、勞動(dòng)合同法實(shí)施前 已訂勞動(dòng)合同的履行 二、勞動(dòng)合同制度的立法和實(shí)踐 初建階段：新中國(guó)成立初期 ? 中斷階段：社會(huì)主義改造基本完成，實(shí)行 ? 高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和固定工資制，沒有必要。 恢復(fù)階段：改革開放以來(lái)，非公有企業(yè)的大量涌現(xiàn) ? 發(fā)展完善階段： 《 勞動(dòng)法 》 ，尤其是 《 勞動(dòng)合同法 》 的實(shí)施 三、勞動(dòng)合同法適用范圍 一是企業(yè)、各類經(jīng)濟(jì)組織和民辦非企業(yè)單位與勞動(dòng)者； 如民辦幼兒園、小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)、補(bǔ)習(xí)學(xué)校、民辦診所、藝術(shù)團(tuán)、俱樂部、敬老院等 二是國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。 注：事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 案例：如何正確認(rèn)定用人單位規(guī)章制度的效力？ ——規(guī)章制度的合理性應(yīng)否審查？ ? 【 案情簡(jiǎn)介 】 ? 2022年 7月，李某大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘到某工藝品制造公司工作。雙方簽訂了自 2022年 7月至 2022年 6月的勞動(dòng)合同，合同約定李某的月工資為 1800元，獎(jiǎng)金根據(jù)業(yè)績(jī)另行計(jì)算。該公司實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制，工作一天休息一天，每天的工作時(shí)間是 12個(gè)小時(shí)，午餐由公司免費(fèi)提供。公司規(guī)定，當(dāng)班職工只能在本公司職工食堂統(tǒng)一用餐，每次用餐時(shí)間不得超過 15分鐘，吃飯超時(shí)的屬于違紀(jì)行為，由公司予以通報(bào)批評(píng)或扣除當(dāng)月獎(jiǎng)金，連續(xù)違反 5次或一年內(nèi)累計(jì)違反 15次吃飯時(shí)間規(guī)定的視為嚴(yán)重違紀(jì)，公司可以解除勞動(dòng)合同并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。李某由于生活習(xí)慣的原因，經(jīng)常中午就餐超時(shí)。 2022年 12月，該公司通知李某解除雙方的勞動(dòng)合同，理由是李某多次違反公司關(guān)于中午吃飯時(shí)間不得超過 15分鐘的規(guī)定，已構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)。李某找公司領(lǐng)導(dǎo)理論，認(rèn)為該規(guī)定不公平。公司領(lǐng)導(dǎo)答復(fù)，吃飯不超過 15分鐘時(shí)間的規(guī)定經(jīng)過了全體職工大會(huì)討論，其后又作為員工手冊(cè)的一部分發(fā)放到每個(gè)職工手中，解除勞動(dòng)合同的決定合乎勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定，不服可以到勞動(dòng)仲裁去告。因協(xié)商不成，李某于 2022年 1月向某市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)。 如何正確認(rèn)定用人單位規(guī)章制度的效力？ 【 仲裁請(qǐng)求 】 撤銷公司做出的解除勞動(dòng)合同決定，雙方繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同。 【 處理結(jié)果 】 本案經(jīng)過仲裁庭調(diào)解，雙方最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，公司同意撤銷對(duì)李某做出的解除勞動(dòng)合同決定，雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。 【 爭(zhēng)議焦點(diǎn) 】 李某的行為是否構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)？用人單位不合理的規(guī)章制度可否作為仲裁裁決的依據(jù)？ 存在兩種不同意見： 【 評(píng)析 】 本案中，對(duì)于李某是否構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，存在兩種不同意見： 一種意見認(rèn)為，制定規(guī)章制度是法律賦予用人單位的權(quán)利和義務(wù)，也是用人單位實(shí)現(xiàn)用工管理自主權(quán)的體現(xiàn)，只要用人單位制定的規(guī)章制度符合 《 勞動(dòng)合同法 》 第 4條的規(guī)定，即經(jīng)過民主程序、內(nèi)容合法、并向勞動(dòng)者公示或告知，就具有法律效力，職工就應(yīng)當(dāng)遵守。對(duì)違反規(guī)章制度的職工理應(yīng)給予相應(yīng)的懲處。該公司制定的關(guān)于吃飯時(shí)間不超過 15分鐘的規(guī)定并不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在制定過程中也經(jīng)過了全體職工大會(huì)討論并向職工明示，應(yīng)視為向職工盡到告知或公示義務(wù)。李某多次違反規(guī)定，根據(jù)規(guī)章制度已構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，因此公司對(duì)其做出解除勞動(dòng)合同的決定合法，李某的仲裁請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。 另一種意見認(rèn)為，用人單位的規(guī)章制度既要合法，也要公平合理。仲裁委員會(huì)在處理案件時(shí)，除審查規(guī)章制度合法性要件外，還要關(guān)注規(guī)章制度內(nèi)容的合理性，即還應(yīng)審查用人單位規(guī)定的 “ 嚴(yán)重違紀(jì)行為” 是否合理。對(duì) “ 嚴(yán)重 ” 的認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)考慮用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、尊重公眾的普遍認(rèn)知和社會(huì)的一般道德觀念。規(guī)定吃一頓飯的時(shí)間只能用 15分鐘，雖然談不上違法但的確不合情理，而且對(duì)于吃飯超時(shí)的處罰也過于嚴(yán)厲，對(duì)勞動(dòng)者極不公平，因此，公司的規(guī)章制度顯失公正，公司解除勞動(dòng)合同的決定應(yīng)予撤銷。 【 啟示與思考 】 ? 在審理涉及企業(yè)規(guī)章制度的案件時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)審查其合理性？這在實(shí)務(wù)界一直是個(gè)有爭(zhēng)議的問題。 《 勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法 》 第 3條規(guī)定，解決勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，遵循合法、公正、及時(shí)、著重調(diào)解的原則，因此，仲裁委員會(huì)在合法之外還應(yīng)堅(jiān)持公平合理的原則，但對(duì)于規(guī)章制度合理性的審查，由于法律并未作明確規(guī)定，應(yīng)以 “ 顯失公正 ” 為限，即對(duì)于符合規(guī)章制度合法性三個(gè)要件且內(nèi)容未顯失公正的規(guī)章制度，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力并作為裁決的依據(jù)。 ? 從另一個(gè)層面看，企業(yè)的規(guī)章制度，是企業(yè)實(shí)施科學(xué)管理、提高勞動(dòng)效率、增強(qiáng)凝聚力最重要的手段，目前，各類企業(yè)對(duì)規(guī)章制度的建設(shè)都予以了高度重視，但不容回避的是有一部分企業(yè)的規(guī)章制度仍多少存在著制定程序不合法、內(nèi)容不全面、條款不合理、要求過嚴(yán)苛等問題，從而埋下了爭(zhēng)議的隱患。結(jié)合本案來(lái)講，應(yīng)該說(shuō)企業(yè)對(duì)規(guī)章制度的合法性予以了充分重視，達(dá)到了程序民主、內(nèi)容合法、公示告知的要求，但卻忽視了制度的合理性，過于強(qiáng)調(diào)自身利益，卻忽視了對(duì)勞動(dòng)者的人文關(guān)懷，以致部分條款有失偏頗。在勞動(dòng)爭(zhēng)議的審理中，制度的合法性僅是該制度被仲裁、法院采納為審理依據(jù)的基本條件，并不是唯一條件，因?yàn)閷@失公正的制度采納為審理依據(jù)，將有違于勞動(dòng)法保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益、促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定的立法宗旨，勢(shì)必加劇勞資雙方的對(duì)抗性，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看既不利企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，也不利于社會(huì)的和諧。 四、 《 勞動(dòng)合同法 》 施行前已有勞動(dòng)合同的履行 關(guān)于繼續(xù)履行勞動(dòng)合同 一是施行前已訂立勞動(dòng)合同，且在 2022年 1月 1日前存續(xù)的勞動(dòng)合同； 二是 《 勞動(dòng)合同法 》 規(guī)定的連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自施行后續(xù)訂起算。 關(guān)于未訂立勞動(dòng)合同的處理 施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。 關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)你暯? 關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)你暯? ? 施行前存在勞動(dòng)關(guān)系需補(bǔ)償?shù)?，按?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行； ? 施行后新增加支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 情形 的，補(bǔ)償年限從 2022年 1月 1日起算，不滿 6個(gè)月按半年計(jì)，滿 6個(gè)月不滿一年按一年計(jì)算。 如未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等 任務(wù) 2 勞動(dòng)合同的訂立 一、訂立勞動(dòng)合同的原則 二、勞動(dòng)合同的形式和訂立時(shí)間 三、勞動(dòng)合同的期限和試用期 四、勞動(dòng)合同的條款 五、勞動(dòng)合同的其他內(nèi)容 六、勞動(dòng)合同的無(wú)效 七、訂立勞動(dòng)合同的要求 一、訂立勞動(dòng)合同的原則 合法的原則 公平的原則 平等自愿的原則 協(xié)商一致的原則 ? 誠(chéng)實(shí)信用的原則 “ 用人單位免除自己的法定責(zé)任，排除勞動(dòng)者權(quán)利的 ” ，勞動(dòng)合同無(wú)效。 平等：訂立合同的當(dāng)事人具有平等的法律地位； 自愿：訂立必須是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意愿 合法的原則 訂立勞動(dòng)合同的主體必須合法 訂立勞動(dòng)合同的目的必須合法 訂立勞動(dòng)合同的內(nèi)容必須合法 訂立勞動(dòng)合同的程序與形式必須合法 二、勞動(dòng)合同的形式和訂立時(shí)間 （一）勞動(dòng)合同的形式 （二）勞動(dòng)合同的訂立時(shí)間 ? 一是建立勞動(dòng)關(guān)系之前訂立勞動(dòng)合同的，即用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日建立； ? 二是建立勞動(dòng)關(guān)系之日訂立勞動(dòng)合同的，用工之日就是建立勞動(dòng)合同關(guān)系的時(shí)間； ? 三是建立勞動(dòng)關(guān)系之日起一個(gè)月內(nèi)應(yīng)訂立書面勞動(dòng)合同，否則追究用人單位的法律責(zé)任。 可見，勞動(dòng)關(guān)系的建立與勞動(dòng)合同生效的時(shí)間未必一致，這與 《 勞動(dòng)法 》 的規(guī)定不同。 現(xiàn) 實(shí) 中 的 情 形： （一）勞動(dòng)合同的形式 書面形式 口頭形式 《 勞動(dòng)合同法 》 第十條第一款規(guī)定： “ 建立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。 ” 因此，在我國(guó)勞動(dòng)合同的法定形式是書面合同。但作為例外，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 《 勞動(dòng)合同法 》 第 82條規(guī)定： “ 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資 ” 的法律責(zé)任?！?滿一年未訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 ” 三、勞動(dòng)合同的期限和試用期 （一）勞動(dòng)合同的期限 —— 指勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，是雙方當(dāng)事人所訂立的勞動(dòng)合同起始和終止的時(shí)間，也是勞動(dòng)關(guān)系具有法律約束力的時(shí)間。分為三種： （二）試用期 —— 是用人單位與新錄用的勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定的相互考察了解的時(shí)間。與 熟練期、學(xué)徒期、轉(zhuǎn)正期、實(shí)習(xí)期、適應(yīng)期、見習(xí)期 等的性質(zhì)均不相同。 計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的 產(chǎn)物。 （一）勞動(dòng)合同的期限 固定期限勞動(dòng)合同 《 勞動(dòng)合同法 》 對(duì)具體期限沒有限制，可以選擇 3個(gè)月、 1年、 5年、 10年或更長(zhǎng)的時(shí)間。 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同 與承攬合同的區(qū)別： 勞動(dòng)合同與承攬合同的區(qū)別： （ 1）勞動(dòng)合同的當(dāng)事人是在用人單位的管理、指揮、監(jiān)督下進(jìn)行的勞動(dòng)；而承攬合同的當(dāng)事人的勞動(dòng)過程是自主進(jìn)行的。 （ 2）勞動(dòng)合同只是按用人單位要求提供勞動(dòng)，不對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)；而承攬合同的當(dāng)事人的義務(wù)是向另一方交付最終的成果。 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 《 勞動(dòng)合同法 》 第 14條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同并不是不可解除，只要符合法律、法規(guī)規(guī)定，任何一方均可提出解除勞動(dòng)合同。但在某些情形下，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這幾種情形是： 訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的幾種特殊情形 勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿 10年的； 用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿 10年且距法定退休年齡不足 10年的； 連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同且勞動(dòng)者沒有本法規(guī)定的第 39條和 40條的第 2項(xiàng)的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 （二）試用期 確定試用期的依據(jù) 試用期的次數(shù) 僅約定試用期的處理 試用期本身包含在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)，同時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者同工同酬，如果僅約定試用期，則試用不成立。 試用期的生效條件 1）、 訂立書面勞動(dòng)合同 2）、書面勞動(dòng)合同合法有效 3）、有效合同中約定有試用期 試用期的工資 《 勞動(dòng)合同法 》 第 19條第 2款規(guī)定：“ 同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定 一次試用 。 ” 案例三 ： 案例三： 王蘭在鞋廠做包裝工，平時(shí)愛好寫作，經(jīng)常寫文章發(fā)在工廠的通訊上，廠里看到這個(gè)情況，決定調(diào)她到辦公室做文員，通知她如果通過一個(gè)月的試用就可以正式調(diào)崗，轉(zhuǎn)下后工作條件和待遇都有很大的提高。王蘭很想從事文字工作，但是認(rèn)為單位既然提出調(diào)動(dòng)崗位，就是對(duì)她能力的認(rèn)可，不應(yīng)該再規(guī)定試用期。她找到廠辦主任，主任解釋，因?yàn)閺能囬g到辦公室，崗位變化較大，廠里對(duì)辦公室文員崗位的要求嚴(yán)格，競(jìng)爭(zhēng)也非常激烈，所以必須通過試用才可以正式調(diào)崗做文員。 請(qǐng)問：工廠的做法是否合法？調(diào)換崗位應(yīng)約定試用期嗎？ 確定試用期的依據(jù) 《 勞動(dòng)合同法 》 第 19條第 1款規(guī)定： “ 勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿 1年的，試用期 不得超過 1個(gè)月 ；勞動(dòng)合同期限 1年以上不滿 3年的，試用期不 得