【文章內(nèi)容簡介】 營理念和業(yè)務模式在保薦制下，責任意識強、信用好、業(yè)績佳的保薦機構和保薦代表人得到激勵，使不符合要求的保薦機構和保薦代表人不受歡迎以致被淘汰，這會使證券市場的環(huán)境更加健康，使資源配置有更高的效率。而隨著對保薦人在行業(yè)內(nèi)的流動，這將促使中國證券公司重新整合。毫無疑問，保薦制將深刻轉(zhuǎn)變證券公司的經(jīng)營理念和業(yè)務模式，有利于證券公司的“強身健體”。3 保薦制的實施，將有利于從源頭上提高上市公司質(zhì)量并保護投資者合法權益。保薦制被證監(jiān)會寄予厚望，不是沒有道理。各國創(chuàng)業(yè)板市場上保薦制的實踐已充分表明，這一制度在提高上市公司質(zhì)量、保護投資者合法權益等方面效果相當明顯。（三）保薦機構的職責關于證券發(fā)行是否必須請保薦機構的問題我國《證券法》修訂草案一審稿第十三條規(guī)定：“發(fā)行人申請公開發(fā)行證券的，應當按照規(guī)定聘請證券公司擔任保薦機構。保薦機構應當遵守業(yè)務規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，誠實守信，勤勉盡責，履行推薦發(fā)行人證券發(fā)行、上市和督導發(fā)行人規(guī)范運作等相關職責?！贬槍ι鲜鲆?guī)定，有的地方、部門、單位提出，公司債券與股票不同，發(fā)行時一般設有擔保，且發(fā)行人到期還本付息，債券持有人的利益可以得到保證，沒有必要實行保薦制度。同時，向特定對象發(fā)行證券，一般不采取由證券公司承銷的方式，而是由發(fā)行人直接向特定人銷售，不涉及公眾利益，也沒有必要實行保薦制度。有的單位提出，為了提高上市公司質(zhì)量，保證上市公司規(guī)范運行，在申請上市時也應實行保薦制度，并對保薦人實行資格管理。全國人大常委會法律委員會經(jīng)研究，贊成這些意見。因此，關于保薦制度的規(guī)定，二審稿據(jù)此進行修改。一是將修訂草案相關條文修改為：“發(fā)行人申請公開發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發(fā)行法律、行政法規(guī)規(guī)定實行保薦制度的其他證券的，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人?！薄氨Ｋ]人應當遵守業(yè)務規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，誠實守信，勤勉盡責，對發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發(fā)行人規(guī)范運作?！薄氨Ｋ]人的資格及其管理辦法由國務院證券監(jiān)督管理機構制定?！? 保薦機構應當盡職推薦發(fā)行人證券發(fā)行、上市?！侗Ｋ]辦法》第二十五條：“保薦機構應當在推薦文件中就下列事項做出承諾：(一)有充分理由確信發(fā)行人符合本辦法第二十一條規(guī)定的要求，且其證券適合在證券交易所上市、交易；(二)有充分理由確信發(fā)行人申請文件和公開發(fā)行募集文件不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；(三)有充分理由確信發(fā)行人及其董事在公開發(fā)行募集文件中表達意見的依據(jù)充分合理；(四)有充分理由確信與其他中介機構發(fā)表的意見不存在實質(zhì)性差異；(五)保證所指定的保薦代表人及本保薦機構的相關人員已勤勉盡責，對發(fā)行人申請文件進行了盡職調(diào)查、審慎核查；(六)保證推薦文件、與履行保薦職責有關的其他文件不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；(七)保證對發(fā)行人提供的專業(yè)服務和出具的專業(yè)意見符合法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定和行業(yè)規(guī)范；(八)自愿接受中國證監(jiān)會依照本辦法采取的監(jiān)管措施；(九)中國證監(jiān)會規(guī)定的其他事項?！薄侗Ｋ]辦法》第二十一條：“發(fā)行人經(jīng)輔導符合下列要求的，保薦機構方可推薦其股票發(fā)行上市：(一)符合證券公開發(fā)行上市的條件和有關規(guī)定，具備持續(xù)發(fā)展能力；(二)與發(fā)起人、大股東、實際控制人之間在業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務等方面相互獨立，不存在同業(yè)競爭、顯失公允的關聯(lián)交易以及影響發(fā)行人獨立運作的其他行為；(三)公司治理、財務和會計制度等不存在可能妨礙持續(xù)規(guī)范運作的重大缺陷；(四)高管人員已掌握進入證券市場所必備的法律、行政法規(guī)和相關知識，知悉上市公司及其高管人員的法定義務和責任，具備足夠的誠信水準和管理上市公司的能力及經(jīng)驗；（五）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他要求。”2保薦機構在推薦發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前，應當按照中國證監(jiān)會的規(guī)定對發(fā)行人進行輔導。3發(fā)行人證券上市后，保薦機構應當持續(xù)督導發(fā)行人履行規(guī)范運作、信守承諾、信息披露等義務。（1）持續(xù)督導工作的內(nèi)容《保薦辦法》第二十八條：“保薦機構應當針對發(fā)行人具體情況確定持續(xù)督導的內(nèi)容和重點，并承擔下列工作：（一）督導發(fā)行人有效執(zhí)行并完善防止大股東、其他關聯(lián)方違規(guī)占用發(fā)行人資源的制度；（二）督導發(fā)行人有效執(zhí)行并完善防止高管人員利用職務之便損害發(fā)行人利益的內(nèi)控制度；（三）督導發(fā)行人有效執(zhí)行并完善保障關聯(lián)交易公允性和合規(guī)性的制度，并對關聯(lián)交易發(fā)表意見；（四）督導發(fā)行人履行信息披露的義務，審閱信息披露文件及向中國證監(jiān)會、證券交易所提交的其他文件；（五）持續(xù)關注發(fā)行人募集資金的使用、投資項目的實施等承諾事項；（六）持續(xù)關注發(fā)行人為他人提供擔保等事項，并發(fā)表意見；（七）中國證監(jiān)會規(guī)定及保薦協(xié)議約定的其他工作。”（2）持續(xù)督導的期間首次公開發(fā)行股票的，持續(xù)督導的期間為證券上市當年剩余時間及其后兩個完整會計年度；上市公司發(fā)行新股、可轉(zhuǎn)換公司債券的，持續(xù)督導的期間為證券上市當年剩余時間及其后一個完整會計年度。持續(xù)督導的期間自證券上市之日起計算。持續(xù)督導期屆滿，如有尚未完結(jié)的保薦工作，保薦機構應當繼續(xù)完成。保薦機構在盡職推薦期間、持續(xù)督導期間未勤勉盡責的，持續(xù)督導期屆滿，保薦機構仍應承擔相應的責任。六 中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準程序根據(jù)2000年3月17日中國證監(jiān)會發(fā)布的《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準程序》，我國股票發(fā)行核準程序如下：（一）受理申請文件發(fā)行人按照規(guī)定制作完申請文件并經(jīng)省級人民政府或國務院有關部門同意后，由保薦人向中國證監(jiān)會推薦申報。中國證監(jiān)會在收到文件5個工作日后作出是否受理的決定。（二）初審中國證監(jiān)會受理申請文件后，對發(fā)行人申請文件的合規(guī)性進行初審。初審過程中證監(jiān)會還要向國家發(fā)改委等部門就發(fā)行人的投資項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策征求意見。（三）發(fā)行審核委員會核準根據(jù)中國證監(jiān)會2003年12月5日公布并于同日起施行的《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會暫行辦法》（以下簡稱“《發(fā)審委辦法》”），證監(jiān)會對中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會（以下簡稱“發(fā)審委”）進行了改革。1 《發(fā)審委辦法》第十條：“發(fā)審委的職責是：根據(jù)有關法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，審核股票發(fā)行申請是否符合公開發(fā)行股票的條件；審核保薦機構、會計師事務所、律師事務所、資產(chǎn)評估機構等證券中介機構及相關人員為股票發(fā)行所出具的有關材料及意見書；審核中國證監(jiān)會有關職能部門出具的初審報告；依法對股票發(fā)行申請?zhí)岢鰧徍艘庖?。? 發(fā)審委委員的工作紀律：（1）按要求出席發(fā)審委會議，并在審核工作中勤勉盡職；（2）保守國家秘密和發(fā)行人的商業(yè)秘密；（3）不得泄露發(fā)審委會議討論內(nèi)容、表決情況以及其他有關情況；（4）不得利用發(fā)審委委員身份或者在履行職責上所得到的非公開信息，為本人或者他人直接或者間接謀取利益；（5）不得私下與本次所審核發(fā)行人及其他相關單位或者個人進行接觸，不得接受發(fā)行人及相關單位或者個人提供的資金、物品及其他利益；（6）不得有與其他發(fā)審委委員串通表決或者誘導其他發(fā)審委委員表決的行為； （7）中國證監(jiān)會的其他有關規(guī)定。[案例分析]股票發(fā)行審核中的典型腐敗案件盡管有明確的紀律要求，但因為發(fā)行核準工作屬于一種行政許可,社會上存在的針對行政審批進行尋租的現(xiàn)象在發(fā)行審核環(huán)節(jié)也會有所表現(xiàn)。同時，實行發(fā)審委委員的回避制的前提是發(fā)審委委員名單的公開，但是在《發(fā)審委辦法》實施之前，由于發(fā)審委委員名單和發(fā)審委委員投票表決的時間是保密的，因此回避制難以真正適用，還出現(xiàn)了買賣發(fā)審委委員名單的問題，由此導致受賄等腐敗、尋租現(xiàn)象：2004年11月12日起，依據(jù)北京市西城區(qū)反貪局的申請，西城檢察院偵查監(jiān)督處對中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部發(fā)審委工作處原副處長王小石涉嫌受賄犯罪的事實進行了書面審理。檢方認真討論后認定，王小石涉嫌受賄犯罪的行為基本屬實，并已有初步證據(jù)予以支持。18日下午，該院簽發(fā)批準逮捕書，正式對王小石予以逮捕?！栋l(fā)審委辦法》施行后，至少在買賣發(fā)審委委員名單的問題上，不會再有尋租、腐敗的空間了。對于證券發(fā)行審核中的尋租、腐敗問題,中國證監(jiān)會的立場和態(tài)度十分堅定和鮮明：“首先,對這類丑惡現(xiàn)象堅決懲處,發(fā)現(xiàn)一例,查處一例,決不姑息；其次,積極推進市場化改革,根據(jù)實際狀況,盡可能減少行政許可權；第三,深入改革發(fā)行審核制度,重在提高審核工作的透明度和公正性,加強市場約束力,引入社會監(jiān)督,目的在于使所謂的尋租在制度面前無能為力、無所作為,從而鏟除滋生腐敗的土壤；第四,加強審核各個環(huán)節(jié)的相互制約和監(jiān)督,從制度上堵死尋租機會；第五,對來自各方面的舉報和反映,都予以高度重視,進行核實和調(diào)查,一查到底。反腐敗是一項長期的任務,我們充分認識到它的艱巨性和復雜性,堅決同腐敗現(xiàn)象斗爭到底。”除了尋租、腐敗的問題外，由發(fā)審委審核股票發(fā)行是否符合條件的最大問題是，經(jīng)過發(fā)審委審核的企業(yè)，到底企業(yè)上報的材料是否可信？假如它審核通過的企業(yè)，剛一上市就暴露出嚴重的數(shù)據(jù)虛假問題，發(fā)審委是否該承擔審核不力的責任？因此，有人指責發(fā)審委并沒有盡到審核企業(yè)的責任。所謂的發(fā)審委審核，就是對企業(yè)上報的材料，比照相關的《公司法》，凡是不符合法律規(guī)定的，就將意見反饋到企業(yè)，企業(yè)進行改正后，繼續(xù)上報。發(fā)審委員并沒有到企業(yè)的現(xiàn)場考察，更不用說考察企業(yè)的市場，怎么能叫審核呢？審核是權力，就像法院的陪審團，陪審成員一定要全面了解嫌疑人的全部情況，否則無法對其做出判決。而由于發(fā)審委員分布在各地，證監(jiān)會不可能天天開發(fā)審會，只能集中時間審核4到5家，發(fā)審委員只有通過一個星期時間，看幾家企業(yè)上千頁的材料，無法保證對材料本身的全面判斷，怎么做出公正的審核呢？因此，現(xiàn)在這樣的審核無法具體量化責任。再加上現(xiàn)在的發(fā)審委主要是證監(jiān)會的人太多，外面進入的人多數(shù)是證券業(yè)協(xié)會推薦的，獨立性遠遠不夠，導致證監(jiān)會無法進行分權制約。因此發(fā)審委的改革可以進一步使發(fā)審委獨立于證監(jiān)會，充分吸收獨立于證監(jiān)會的法律、財務等方面的專業(yè)人員，充分結(jié)合他們的專長，使得權力能夠真正的分散。更有人進一步建議，可以學習香港的發(fā)行制度，將發(fā)行的權力下放給交易所。一名券商的人士指出，現(xiàn)在證監(jiān)會正在推行的保薦人制度，完全可以實行交易所擔保，保薦人承擔民事賠償責任的制度的前提下，實行自由的上市規(guī)則。證監(jiān)會獨立出來，不再扮演裁判員和運動員一肩挑的模式，這樣通過提高造假成本來壓縮發(fā)行的尋租空間。當然，這就涉及到核準制的改革問題，是更為根本的問題，需要做更多的利弊權衡。3 發(fā)審委委員的回避制發(fā)審委委員審核股票發(fā)行申請文件時，有下列情形之一的，應及時提出回避：（1）發(fā)審委委員或者其親屬擔任發(fā)行人或者保薦機構的董事（含獨立董事，下同）、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員的；（2）發(fā)審委委員或者其親屬、發(fā)審委委員所在工作單位持有發(fā)行人的股票，可能影響其公正履行職責的；（3）發(fā)審委委員或者其所在工作單位近兩年來為發(fā)行人提供保薦、承銷、審計、評估、法律、咨詢等服務，可能妨礙其公正履行職責的；（4）發(fā)審委委員或者其親屬擔任董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員的公司與發(fā)行人或者保薦機構有行業(yè)競爭關系，經(jīng)認定可能影響其公正履行職責的；（5）發(fā)審委會議召開前，與本次所審核發(fā)行人及其他相關單位或者個人進行過接觸，可能影響其公正履行職責的； （6）中國證監(jiān)會認定的可能產(chǎn)生利害沖突或者發(fā)審委委員認為可能影響其公正履行職責的其他情形。前款所稱親屬，是指發(fā)審委委員的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶。4 發(fā)審委的審核及證監(jiān)會的調(diào)查發(fā)審委對發(fā)行人的股票發(fā)行申請只進行一次審核。發(fā)審委以投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，提出審核意見。出現(xiàn)發(fā)審委會議審核意見與表決結(jié)果有明顯差異或者發(fā)審委會議表決結(jié)果顯失公正情況的，中國證監(jiān)會可以進行調(diào)查，并依法做出核準或者不予核準的決定。（四）核準發(fā)行中國證監(jiān)會在發(fā)審委審核意見的基礎上，依照法定條件決定是否核準股票發(fā)行申請。（五）對發(fā)行申請未被核準的處理發(fā)行申請未被核準的企業(yè)，接到中國證監(jiān)會書面決定之日起60日內(nèi)，可提出復議申請。中國證監(jiān)會收到復議申請后60日內(nèi)，對復議申請作出決定。第三節(jié) 債券的發(fā)行本節(jié)主要問題：一 債券發(fā)行的概念；二 公司債券的發(fā)行一 債券發(fā)行的概念債券的發(fā)行，是指債券的發(fā)行人將債券初次銷售給投資者的行為。鑒于本課程的范圍，我們僅討論公司債券的發(fā)行問題。二 公司債券的發(fā)行公司債券發(fā)行的一般條件，見《公司法》有關規(guī)定。（一）可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行概述1可轉(zhuǎn)換公司債券的概念可轉(zhuǎn)換公司債券，是指發(fā)行人依照法定程序發(fā)行、在一定期間內(nèi)依據(jù)約定的條件可以轉(zhuǎn)換成股份的公司債券。2 可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行的法律依據(jù)除《公司法》外，還有《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》（針對符合本辦法規(guī)定的上市公司和重點國有企業(yè)）、《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實施辦法》（專門針對上市公司）等。（二）上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行1上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行條件《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第九條：“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應當符合下列條件： （一）最近３年連續(xù)盈利，且最近３年凈資產(chǎn)利潤率平均在１０％以上；屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但是不得低于７％； （二）可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負債率不高于７０％； （三）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的４０％； （四）募集資金的投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策； （五）可轉(zhuǎn)換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平； （六）可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行額不少于人民幣１億元； （七）國務院證券委員會規(guī)定的其他條件。 ”2上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行審批機關上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應當經(jīng)省級人民政府或者國務院有關企業(yè)主管部門推薦，報中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）審批。 （三）重點國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行1重點國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行條件《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第十條：“重點國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，除應當符合本辦法第九條第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）項條件外，還應當符合下列條件： （一）最近３年連續(xù)盈利，且最近３年的財務報告已經(jīng)具有從事證券業(yè)務資格的會計師事務所審計； （二）有明確、可