【文章內容簡介】 廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF二、保證人 (九 ) 企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效 。債權人知道或者應當知道保證認為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知道保證人為企業(yè)法人的職能部門，造成的損失，可以參照 《 擔保法 》 第5條第二款的規(guī)定和第 29條的規(guī)定處理。即企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人都有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF二、保證人 (十 )（三）關于共同保證 共同保證人的概念 。共同保證人是指在保證合同中，有兩個或兩個以上的保證人為一個被保證人擔保，以增強擔保的效力。共同保證人按保證人承擔的擔保責任的范圍分為約定份額共同保證人和連帶責任共同保證人兩種。 共同保證人的保證責任 。 《 擔保法 》 第 12條規(guī)定，同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債務實現的義務。不得以保證合同中疏忽了保證份額為理由，拒絕承擔連帶保證責任，也不得以自己曾經與被保證人口頭約定過只承擔一部分保證責任為由，拒絕債權人的請求。 廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF二、保證人 (十一 ) 連帶責任共同保證人的追索權 。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額，這就是共同保證人的追索權。追索權法律關系中已經沒有了主債債權人，即主債法律關系已告結束，有關當事人的追索行為與被追索行為是另一個法律關系，要么按照事先的約定行使追索權，要么通過仲裁或訴訟解決債務清償問題。 廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (一 ) （一）保證合同的概念及種類 保證合同的概念 。保證合同是指主債的債權人要求債務人提供保證人作為主債履行的擔保，由債權人、債務人和保證人共同訂立的協(xié)議。債務人為了增加自己的履約信用，提供第三人為自己擔保，將主債債務履行作為保證合同的標的，從而保障主債能夠得到更加順利的履行。 保證合同的形式 。 《 擔保法 》 第 13條規(guī)定， “保證人與債權人應該以書面形式訂立保證合同。 ”保證合同分一般保證合同與連帶保證合同兩種形式，內容見前述。 單獨保證合同 。 《 擔保法 》 第 14條規(guī)定，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同。單獨保證合同廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (二 )只對當事人確定的某項主債債務的履行承擔保證責任，主債履行完畢，保證合同效力即告終止；需要承擔保證責任的，履行完保證責任后，保證合同也告終止。保證人的保證行為只對一個債務有效。 連續(xù)保證合同 。是指當事人就在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項同類交易合同訂立的保證合同。保證人承擔的保證責任以各方約定的最高債權額度為準，當實際發(fā)生額不及最高額時，以實際發(fā)生額為準，當實際發(fā)生額超過約定的最高額時，以最高額為準。無論該借款合同或交易合同的當事人的實際合同金額達到多少，也無論合同的交易次數達到多少，保證人承擔的保證限額就是在連續(xù)保證合同中約定的最高保、債權限額。這種廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (三 )保證合同適用于交易中交易的標的種類不變中在當事人約定的種類范圍內，以及債權人和債務人主體不變的長期合作經營活動，保證人為此長期交易一次提供保證，在約定期間有效，不限交易次數，不限交易金額，被保證人無須征得保證人同意就可決定交易的金額及交易的條件，有利于加快經濟活動的開展。 最高額保證合同 的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (四 )（二）保證合同訂立的程序 與一般合同訂立程序相同，都須經 要約與承諾 兩個階段，但保證合同涉及三方當事人，其訂立的程序較一般合同有所差別。 債務人與擬保證人（可能與債權人訂立保證合同者）協(xié)商保證的條件，協(xié)商的主要內容是請求保證人為自己的某項經濟活動向債權人承擔保證履約或賠償損失的責任。 擬保證人對債務人提出的條件是否答應，應根據自己的財政能力及擔保風險程度做出判斷，然后提出自己對保證的條件，如保證標的的金額、期限、保證責任開始的條件和時間及保證費等事項，債務人與保證人經協(xié)商達成一致意見，然后擬保證人與債務人之間可以訂立一個提供保證擔保的協(xié)議，也可不再訂協(xié)議，而由擬保證人與債權人直接訂立保證合同。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (五 ) 債務人將擬保證人的資信情況告訴債權人，債權人對擬擔任保證人的信用記錄和財政能力進行審查，如發(fā)現該人有法律規(guī)定不能擔任保證人的情況，或不適宜作主合同保證人的情況，應在一定的期限內做出拒絕的答復，要求債務人重新提供保證人。擬保證人的資信情況適宜擔任保證人的，債權人可同意債務人推薦的人選為主合同的保證人。 債權人與保證人共同簽署保證合同，如果債務人提供二個以上的保證人，保證合同的保證人一欄將由各保證人分別簽署，各保證人須按約定承擔保證份額或連帶責任，如果沒有約定的，各保證人將被視為承擔連帶保證責任。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (六 )（三）保證合同成立的認定 如果債權人與保證人就他們之間是否存在保證合同及該保證合同是否生效產生爭議，根據最高法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定，可作以下的認定： 保證人與債權人就保證問題依法達成書面協(xié)議的，保證合同成立。 保證人以書面形式向債權人表示，當被保證人不履行債務時，由其代為履行或者承擔連帶責任并為債權人接受的，保證合同成立。 保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，視為保證合同成立。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (七 ) 第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。 主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（四）保證合同的主要內容 保證合同必須載明以下內容： 保證合同的當事人。２、被保證的主債權的種類和數額。３、債務人履行債務的期限。４、保證的方式。５、保證的范圍。６、保證的期間。７、保證合同雙方認為需要約定的其他事項。 修訂條款。 保證合同的當事人 即債權人、債務人和保證人，保證人為二個及二個以上廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (八 )的，須單獨列行分別標明，各保證人同時參與簽訂保證合同。合同中須記載各當事人的姓名本名或名稱的全稱、住所或居所地址及郵編、法定代表人姓名、電話、傳真、開戶銀行名稱、賬號等事項。各當事人有代理的情況的，應提交法定代表人的授權委托書及代理人的身份證明。 被保證的主債權種類及數額 （ 1）主債權即債權人與債務人之間正在進行的交易活動，例如債款合同、貿易合同、投資合同等，債權人須將要擔保的主債權的范圍以明確的文字表達清楚，如果合同條款不能寫清的，可以用附件形式表述，約定該附件是合同必要的組成部分。 廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (九 ) （ 2）主債權金額須注明貨幣種類，非人民幣貨幣須注明在履行保證合同時是折合成人民幣計價，還是以外幣計價，如折合成人民幣，是以什么匯率計算，有以何時的匯率計價。在明確貨幣種類后，再明確金額。該金額可以是當事人交易的金額，也可以是保證人與合同其他當事人協(xié)商的最高擔保金額，以保證合同中約定額為準。主債金額除涉及交易金額外，還可能包括該金額產生的利息及其他費用，這個問題容易被忽視，也是引起履行保證合同爭議的一個因素，當事人在訂立合同時必須明確有無利息及其他費用。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (十 ) 債務人履行債務的期限 （ 1）本期限是指主債中債務人履行合同時間的最后期限，每一個合同都有一定的履約期限，超出期限即構成違約。保證合同的訂立及實施實際上建立在債務人違約的前提之上的，如果債務人不違反合同，也就用不著保證人承擔保證責任。所以，確定債務人履行債務的期限的意義除了明確債務人構成違約的事實之外，就是確定保證合同實施的時間。 （ 2）確定債務人履行債務期限屆滿，即意味著保證人代為履行主合同或賠償主合同債權人的損失，何時期限屆滿，這里有個時間差的問題，即使保證人必須履行保證義務，提前履行和按時履行的擔保（經濟）成本是不一樣的，保證人廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (十一 )不但應對保證風險概率有所判斷，而且對保證成本也應有所計較。 （ 3）債務人履行債務的期限除了合同規(guī)定的期間之外，是否還包括債權人就債務人沒有按時履約提出的允許延期履行時間，或者該合同發(fā)生爭議，債務人是否應當承擔合同責任尚需訴訟或仲裁結果才能確定，在此條件下，債務人履行債務的期限在何時屆滿，保證人是否應當履行保證責任，都與此條款的規(guī)定有關，保證人須加以注意。采用一般保證方式的應特別注意此條的內容，須表述準確；采用連帶責任保證方式的應注意債務履行期滿的某個確定的時間界限。 廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (十二 ) 保證方式 保證合同的保證方式為前面所述的兩種，即一般保證和連逞責任保證。在實踐中，保證人通常愿意選擇一般保證方式，因為這咱保證須以債務人在任何情況下都不能履行義務為先決條件，債權人為行使保證權，須對債務人提起訴訟或通過仲裁解決，在判決或裁決生效后，債務人仍然不履行債務的，還要提出強制執(zhí)行，只有在強制執(zhí)行也不能使債務人履行債務時，才能請求保證人履行保證義務。而連帶責任保證只段債務人不按期履行債務即可請求保證人履行保證義務。由此可見，一般保證比較有利于保證人，但不利于債權人。因此，在訂立保證合同時，債權人須按原來的設想要求債務人提供保證人，并且要明確是一般保證，還是連帶責任保證。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (十三 ) 保證擔保的范圍 此處范圍的含義是指承擔保證責任的范圍，即保證人義務的多少。 （ 1）對債務人的意義。債務人提供了保證人，其主要關心的是保證成本的大小，至于保證范圍的大小，主要是涉及債權人的受保利益范圍，與債務人缺少直接的財產關系。 （ 2）對債權人的意義。債權人接受了債務人提供的保證人，目的是擔保主債能夠得到可靠的履行或補償。因此保證擔保的范圍的大小對債權人關系極大，擔保的范圍一般是主債標的的金額。但是債權人也可提出將非主債金額的其他費用也列入擔保范圍，如果保證合同表述不清，以致擔保范圍縮小的責任則由債權人自負。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (十四 ) （ 3）對保證人的意義。擔保范圍的大小關系到保證人義務的大小，保證人要按照與債務人商定的條件提供擔保，因為擔保費用是已經確定的，如果增大擔保范圍，即意味著風險的增大和收入的減少。所以，保證人應特別注意在保證合同中明確自己的擔保范圍，對不屬于與債務人商定的擔保事項，應拒絕列入合同。債權人堅持要列入的，須由保證人與債務人協(xié)商后再定，如果協(xié)商不成的，債務人就得另找保證人來滿足債權人的需求。廣東金融學院法律系 Legal Department Of GDUF三、保證合同 (十五 ) 保證期間 此處的期間是指保證存續(xù)的時間，當事人可根據主債的大小及履行難度確定保證的期間，當事人約定的保證期間可超過法律規(guī)定的期間。 《 擔保法 》 第 25條規(guī)定：一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起 6個月。第 26條規(guī)定：連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之間起 6個月內要求保證人承擔保證責任。如果債權人在法律規(guī)定的或合同約定的期間內不要求保證人履行保證責任的，即算自動放棄擔保，保證人免除所有的保證責任。 廣東金融學院法律系 L