【文章內容簡介】 成約定金交付對主合同成立之影響混為一談。(3)解約定金定金交付后，一方解除主合同時，須以承擔定金罰則為代價。簡而言之，此種定金情形下，雙方均可隨時行使單方約定解除權，但必須承擔定金罰則(《擔保法解釋》第117條)。此種定金只要適用于雙方都懷有精誠合作以達雙贏的愿望，但又互不信任(如第一次打交道)之場合。(4)違約定金(《擔保法》第89條、《合同法》第115條、《擔保法解釋》第115條)即一方當事人不履行或履行不符合約定，致使雙方喪失合同目的時，應承擔定金罰則。違約定金是最常見的定金種類，也是《擔保法解釋》頒布前，我國立法(《擔保法》、《合同法》)上明文承認的定金類型。本書中，若無特別指明，也是指違約定金，而上述前三種定金乃《擔保法解釋》最新確立的定金類型。(5)證約定金指以定金交付作為訂立主合同的證據(jù)。此種定金并非一種獨立的定金類型，而是解約、違約定金兼具的一種證據(jù)功能。4定金與類似概念的區(qū)別，依《擔保法解釋》第118條的規(guī)定，應作如下區(qū)別：(1) 定金與預付款的區(qū)別預付款是合同一方當事人預先支付給對方的一部分貨款，目的在于幫助對方履行合同。若收受預付款方將來違約，則應返還預付款及同期銀行利息給對方。若收受方依約履行合同，則交付方履行其余的付款義務即可?？梢姸邊^(qū)別是：① 預付款不適用雙倍返還或喪失規(guī)則，并無懲罰性。② ②預付款本身乃主合同標的的一部分，而定金乃是于主合同款項外支付的現(xiàn)金、其他替代物。(2)定金與訂金的區(qū)別訂金常用于承攬合同、服務合同場合。它指一方先交付一筆現(xiàn)金給對方，以作為己方履約之擔保。交付后，可能產(chǎn)生三種后果：①雙方均依約履行的，訂金返還給交付方或抵作交付方應付款項之一部分；②交付方違約的，訂金沒收；③收受方違約的，原價返還訂金給對方。換而言之，訂金之擔保功能(懲罰性)是單方的，僅對交付方適用，不對收受方適用。(3)如何區(qū)別適用①若當事人交付上述訂金、保證金等，但未約定定金性質的，當事人主張為定金的，不予支持。②若當事人在合同使用了上述訂約、保證金等字眼，同時規(guī)定有定金性質的，后當事人主張為定金的，人民法院應予支持對第337條（第35條當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。第36條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。）的適用，應掌握以下幾點：(1)強調一方已經(jīng)履行了“主要義務”。若只是履行了一小部分義務，并不能成立合同。(2)強調只要“一方”履行就可以了，不需“雙方”均為履行。(3)此時的“合同”成立，是指口頭約定的內容成立，而不僅僅是“已經(jīng)履行的部分”成立。對沉默在不同情形下積極或消極的法律意義，應予牢記，不可混淆?！逗贤ā返?48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無權代理中的被代理人追認的，法定代理人或被代理人未作表示的，視為拒絕?！独^承法》第25條第2款規(guī)定，受遺贈人在知受贈后兩個月內未作表示接受或放棄受遣贈的，視為放棄?！独^承法》第25條第1款規(guī)定，繼承開始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。如《合同法》第171條，試用期滿買受人未作表示的，視為購買。當事人可以事先約定一方沉默行為的法律意義。但是，如果當事人沒有事先約定，又不存在大家公認的交易習慣的情形下，任何一方不得單獨課以另一方沉默所表示的法律意義。關于懸賞廣告的法律性質，法學界爭論很大，主要有單方法律行為說和要約說兩大主張，合同法對此未予規(guī)定。一般認為，懸賞廣告是單方法律行為。在拍賣過程中，拍賣公告是要約邀請，拍賣（出價）的意思表示是要約，拍定是承諾。在招標過程中，招標公告是要約邀請，投標是要約，定標(決標)是承諾。特別注意第31條非實質性變更僅是原則上產(chǎn)生承諾效力，有兩種情形導致承諾無效而為新要約：（1）要約人及時表示反對；（2）要約表明承諾不得對要約內容作出任何變更。交叉要約問題。交叉要約是指訂約當事人采取非直接對話方式，相互不約而同地向對方發(fā)出了內容相同的要約。對于交叉要約可否成立合同，存有爭議，一般認為不能當然成立合同，因為交叉要約當事人缺乏承諾的意思表示。同時表示問題。同時表示是指訂約當事人采用直接對話的方式，相互不約而同地向對方發(fā)出了內容相同的要約。同時表示與交叉相約本質相同，僅是雙方對話方式不同。其效力應同于交叉要約。意思實現(xiàn)。意思實現(xiàn)是指在某些情況下，依據(jù)交易的習慣或交易的性質，不需要作出承諾的通知，或者要約人已經(jīng)預先聲明承諾無需通知的，要約人從受要約人有承諾意思表示的客觀事實中，推斷受要約人作出了承諾。意思實現(xiàn)產(chǎn)生承諾效力，合同成立。締約過失責任主要在以下三種情形下適用：（1）合同不成立；（2）合同被確認無效(參見《擔保法》第5條第2款)；（3）合同被撤銷。（4）務必弄清楚合同成立與生效的關系。務必區(qū)分開《合同法解釋(一)》第9條規(guī)定的兩類“登記手續(xù)”的不同效力。(合同法解釋第9條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。1在司法考試視野內，屬于《合同法》第44條第2款規(guī)定的“應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的”合同，是指：(1)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同(《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條)；(2)中外合作經(jīng)營企業(yè)合同(《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條)；(3)轉讓專利權或專利申請權合同(《專利法》第10條)。還應指出的是，城市房屋買賣合同與城市房屋租賃合同都不屬于第44條第2款的情況。前者并不需要登記，只是轉移房屋所有權時需要進行“房屋產(chǎn)權過戶”登記手續(xù)(而非“合同登記”)，后者確實需要登記，但登記的性質是備案(《城市房地產(chǎn)管理法》第53條)而不是合同生效要件。1第53條合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。兩類免責條款的無效情形是有分別的，對于財產(chǎn)損失的發(fā)生強調主觀過錯是故意與重大過失。言外之意，如果免責條款免除的是一方因一般過失致對方財產(chǎn)損失責任的，該條款并非無效。但是，對于免除人身傷害責任的免責條款，則不問被免責方的主觀過錯為何。即使免責條款免除的是一方因一般過失致對方人身傷害責任的，亦為無效。1關于合同無效的認定，《合同法》第52條同《民法通則》第58條有沖突的，則應適用前者。但是，民事法律行為除了合同之外，還有遺囑、婚姻等行為，在民法典徹底修正《民法通則》第58條并頒行之前，《民法通則》第58條關于民事行為無效的規(guī)定仍適用于合同之外的其他民事行為。1第55條第(一)項規(guī)定的撤銷期間是一除斥期間，為不變期間，不因權利人在此期間主張實體權利而中止、中斷或延長。換而言之，只要此期間一過，撤銷權人勢必喪失撤銷權本身。如：某甲于1999年10月15日從乙商場買回一臺豆?jié){機，商場告之該機有100種功能，但當天甲買回后反復調試，發(fā)現(xiàn)只有一種功能。第二天即去找商場交涉，一直交涉了一年多。2000年11月10日，甲在交涉無望情形下，訴至法院要求撤銷合同。甲之訴求能否得到滿足?顯然不能。因為撤銷期已過，甲之撤銷權已告消滅，該合同已轉為有效合同。當然，此時甲仍可請求商場承擔違約責任。1在可撤銷合同下，享有撤銷權的：(1)在欺詐、脅迫、乘人之危合同中，只有受損人才享有撤銷權；(2)在顯失公平、重大誤解合同中，雙方均有撤銷權。1正確區(qū)分條件與期限。識記各種條件（期限）的分類及其對應關系，不要將解除條件當作停止條件，延緩條件當作消滅條件。常有試題要求判斷某一合同所附事實屬于哪一種條件（解除條件還是延緩條件，肯定條件還是否定條件），解答此類試題規(guī)則為：附條件的合同均可表述為下列公式：“如果……，就……”。這一公式的前半句“如果……”就是條件本身，后半句“就……”是條件成就的效果。解除條件與延緩條件的區(qū)分是依條件的效果不同而劃分的，肯定條件與否定條件是從條件本身為肯定事實還是否定事實劃分的。上述公式可變換以下四種情形表述，其條件分類如下：（1）“如果……，就……”（肯定條件，延緩條件）；（2）“如果……，就不……”（肯定條件，解除條件）；