條質疑論反擔保-擔保法第四(編輯修改稿)
2025-07-16 23:53 本頁面
【文章內容簡介】 追償權能得以實現(xiàn)。我們可以繼續(xù)假設反擔保方式也為保證，那么，整個擔保與反擔保關系則必須作如下表述：主債保證人(第三人)代為履行或承擔責任后，得由債務人保證其追償?shù)膶崿F(xiàn)。但是，我們立刻便發(fā)現(xiàn)此種表述違反了保證擔保的基本法律機理。因為債務人不可能自己向債權人提供保證。否則，這一保證就淪為一般擔保，而非法律通常所謂反擔保。因此，可以排除在原始擔保方式為保證的情況下反擔保方式為保證的可能。同理，也可以排除原始擔保方式為質押、抵押時，反擔保為保證的可能，因此，也就可以將保證整個排除在反擔保方式之外了。但問題是實際運作時并非如此簡單，我們的推理與想象也較容易逃離邏輯的軌跡和文字的束縛。換一個角度思索同一個問題，可否這樣理解《擔保法》第4條：第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人為其提供保證中的“保證人”，由該“保證人”向第三人提供保證擔保。這樣解釋似乎比較恰當，比較符合或接近《擔保法》立法的本意和若干擔保法讀物作者的本意，保證又被納入反擔保方式之中了。值得注意的是，我們這種寬容的揣度性解釋也只能是通過法律條文的文字表述來展開，凡是逾越了文句內涵所作的解釋，都只能是想象，而不應以此作為本文寫作的邏輯底線?！稉７ā返?條的“總體表述”，恰恰沒有將擔保人放寬到債務人之外。可讓人更為難的是，司法實務領域亦存在上述理解：“例如我國國內銀行受企業(yè)委托向國外貸款銀行立保證書時……往往要求其上級主管部門開立反擔保。” [5]其中，反擔保之保證人并非企業(yè)(主債務人)而是企業(yè)的主管部門。顯然，在保證作為反擔保方式的問題中，《擔保法》的規(guī)定與實際理解及操作到底是有差距還是具有一致性，應引起立法者的注意，并望通過一定方式給司法工作者和民事主體以明示，以保證執(zhí)法與司法的統(tǒng)一?！ 』诖?，在原始擔保方式為保證的情況下，反擔保只能采用抵押、質押或定金的方式，而且可以排除是債務人之外的第三人為保證人提供抵押或質押擔保的情況。既然債務人可以為第三人就自己的財產設立抵押、質押或定金，為什么不直接就此向主債權人設立擔保呢?依照法理，物的擔保比人的擔保具有更強的效力，債權人理應更樂于接受物之擔保方式才是。的確，如果我們僅停留在理論層面的話，那么我們甚至可以斷定：原始擔
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