【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 加強(qiáng)合同管理是保證承發(fā)包人全面履行合同約定的義務(wù)，4 / 33是確保實(shí)現(xiàn)建設(shè)目標(biāo)(質(zhì)量、投資、工期)的重要手段。 我國(guó)建筑市場(chǎng)發(fā)育發(fā)展十幾年來(lái)，由于與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)作相適應(yīng)的法律，目前尚不夠健全，不夠完備，不夠詳細(xì)具體，可操作性差，常會(huì)造成市場(chǎng)交易主體行為不規(guī)范，在合同簽訂和實(shí)施過(guò)程中存在著大量問(wèn)題。而解決這些不規(guī)范行為的途徑，既要正確處理業(yè)主與承包商的關(guān)系，建立和完善有關(guān)的法律法規(guī)及建設(shè)工程合同文本，還要建立一套與國(guó)際慣例接軌的合同管理制度，制約與規(guī)范業(yè)主和承包商的行為，適應(yīng)國(guó)際工程承包市場(chǎng)的要求。 論文對(duì)合同、建設(shè)工程合同、建設(shè)工程合同管理等概念進(jìn)行解釋，對(duì)建設(shè)工程合同管理的目的、意義、手段，所處的地位和作用進(jìn)行分析，然后闡明建設(shè)工程合同管理規(guī)范化的內(nèi)涵，并對(duì)建設(shè)工程合同管理進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。就目前我國(guó)建設(shè)工程合同管理存在的主要問(wèn)題，在綜合對(duì)比分析的基礎(chǔ)上，歸納出產(chǎn)生問(wèn)題的原因，并針對(duì)各個(gè)問(wèn)題存在的缺陷進(jìn)行分析。然后對(duì)國(guó)內(nèi)國(guó)際建設(shè)工程合同管理進(jìn)行比較分析。首先簡(jiǎn)要介紹FIDIC等合同條件，闡述出業(yè)主方、承包方、工程師在合同管理中的職責(zé)，進(jìn)行了國(guó)內(nèi)國(guó)際建設(shè)工程合同管理在建設(shè)工程合同體系、總承包合同管理、合同擔(dān)保與保險(xiǎn)、合同索賠管理、合同的簽訂與履行等方面的比較。最后本從宏觀調(diào)整和控制、微觀操作等方面提出相應(yīng)的建設(shè)工程合同管理規(guī)范化建議。2 建設(shè)工程合同管理規(guī)范化概述 建設(shè)工程合同 合同的概念 合同，又稱協(xié)議、契約，有廣義、一般、狹義三個(gè)層次的概念。廣義合同是當(dāng)事人借以確立各自權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文件，包括一般概念上的合同、行政合同、勞動(dòng)合同以及國(guó)家合同等；一般概念上的合同多是確立當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，包括狹義的合同、婚姻合同、收養(yǎng)合同以及監(jiān)護(hù)合同等；狹義的合同概念在商務(wù)活動(dòng)中最為常見(jiàn)，它多被市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體用來(lái)設(shè)立、變更、終止與其他主體之間的經(jīng)濟(jì)、商務(wù)關(guān)系，包括買賣合同、租賃合同、建筑合同、技術(shù)合同等等。不同概念下的合同具有不同的特點(diǎn)、內(nèi)容和要求，滿足當(dāng)事人不同的目的，而且適用不同的法律、法規(guī)調(diào)整，因而合同的概念具有重要意義 [11]。 合同法律關(guān)系 合同本身是具有法律手段的特殊地位和作用，訂立合同是一種法律行為。但合同并不等于法律，合同只有在依法成立時(shí)，才具有法律約束力，所以合同的訂立必須以法律為前提，合同必須服從法律，違反法律的合同是無(wú)效合同。另一方面，合5 / 33同依法成立后，即具有法律約束力，受國(guó)家強(qiáng)制力的保障，此時(shí)違反合同，人民法院可以依守約方的請(qǐng)求強(qiáng)制違約方履行或承擔(dān)其他違約責(zé)任，這就是合同與法律的關(guān)系。合同與法律的關(guān)系，也是特殊與一般的關(guān)系，法律代表了行為規(guī)則的普遍性，而合同則是法律在具體問(wèn)題中的應(yīng)用，代表了行為規(guī)則的特殊性，普遍性寓于特殊性中。因此，當(dāng)事人雙方的合同關(guān)系是一種法律關(guān)系。 合同法律關(guān)系是一種平等關(guān)系，平等包括主體地位的平等、權(quán)利的平等和意志的平等，平等是民事法律關(guān)系的基本特征。合同法律關(guān)系又是一種對(duì)等關(guān)系，即權(quán)利和義務(wù)總是同時(shí)存在的，相互適應(yīng)和相互制約的，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人甲方的權(quán)利是當(dāng)事人乙方的義務(wù)，而當(dāng)事人甲方的義務(wù)又是當(dāng)事人乙方的權(quán)利，只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)或只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的法律關(guān)系是不存在的。合同法律關(guān)系不會(huì)是自然而然發(fā)生的，也不能僅憑法律規(guī)范就可在當(dāng)事人之間發(fā)生具體的合同法律關(guān)系。只有一定的法律關(guān)系事實(shí)存在(如簽訂合同)，才能在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的合同法律關(guān)系，或使原來(lái)的法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅 [9]。 建設(shè)工程合同的概念 建設(shè)工程合同是承發(fā)包雙方為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程目標(biāo)，明確相互責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款，控制工程項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度、投資，進(jìn)而保證工程建設(shè)活動(dòng)順利進(jìn)行的重要法律文件。有效的合同管理是促進(jìn)參與工程建設(shè)各方全面履行合同約定的義務(wù)，確保建設(shè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)(質(zhì)量、投資、工期)的重要手段 [12]。因此，加強(qiáng)合同管理工作對(duì)于承包商以及業(yè)主都具有重要的意義。工程合同種類繁多，可以從不同的角度進(jìn)行分類。 1）按價(jià)格形式劃分進(jìn)行分類 按照價(jià)格形式不同可分為總價(jià)合同、單價(jià)合同和成本加酬金合同?？們r(jià)合同是指在合同中確定一個(gè)完成項(xiàng)目的總價(jià)，承包單位據(jù)此完成項(xiàng)目全部?jī)?nèi)容的合同。這種合同僅適用于工程量不大且能精確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜的項(xiàng)目。單價(jià)合同是承包人在投標(biāo)時(shí)，按招標(biāo)文件就分部分項(xiàng)工程所列出的工程量表確定各分部分項(xiàng)工程費(fèi)用的合同。這類合同的適用范圍比較寬，其風(fēng)險(xiǎn)可以得到合理的分?jǐn)?。并能鼓?lì)承包人通過(guò)提高工效等手段從成本節(jié)約中提高利潤(rùn)。成本加酬金合同是業(yè)主向承包單位支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同。這類合同中，業(yè)主需要承擔(dān)項(xiàng)目實(shí)際發(fā)生的一切費(fèi)用，承擔(dān)項(xiàng)目的全部風(fēng)險(xiǎn)。其缺點(diǎn)是業(yè)主對(duì)工程總造價(jià)無(wú)意控制，承包商往往不注意降低項(xiàng)目成本。 2）按施工內(nèi)容進(jìn)行分類 根據(jù)建設(shè)工程施工內(nèi)容的不同，建設(shè)工程施工合同可以分為土木工程施工合同、設(shè)備安裝施工合同、線路敷設(shè)施工合同、裝飾工程施工合同、裝修及房屋修繕施工合同。6 / 33 3）按承包單位的數(shù)量不同分類 根據(jù)承包單位數(shù)量的不同，可將建設(shè)工程施工合同分為總承包和分承包施工合同。將全部工程發(fā)包給一個(gè)施工單位承包為總承包合同。由于工程規(guī)模較大或?qū)I(yè)技術(shù)復(fù)雜而將工程分別發(fā)包給幾個(gè)施工單位承包的合同為分別承包施工合同 [13]。 建設(shè)工程合同管理 建設(shè)工程合同管理的概念建設(shè)工程合同管理是對(duì)工程項(xiàng)目中相關(guān)合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭(zhēng)議的管理。他是工程項(xiàng)目管理的重要組成部分。工程合同管理就是合同管理的主體對(duì)工程合同的管理，根據(jù)合同管理的對(duì)象，可將合同管理分為兩個(gè)層次，一是對(duì)單項(xiàng)合同的管理，二是對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的合同管理。單項(xiàng)合同的管理，主要是指合同當(dāng)事人從合同開(kāi)始到合同結(jié)束的全過(guò)程對(duì)某個(gè)合同進(jìn)行的管理，包括合同的提出、合同文本的起草、合同的訂立、合同履行、合同的變更和索賠控制、合同收尾等環(huán)節(jié)。整個(gè)項(xiàng)目的合同管理，由于合同在工程中的特殊作用，項(xiàng)目的參加者以及與項(xiàng)目有關(guān)的組織都有合同管理工作，但不同的單位或人員，如政府行政管理部門、律師、業(yè)主、工程師、承包商、供應(yīng)商等，在工程項(xiàng)目中的角色不同，則有不同角度、不同性質(zhì)、不同內(nèi)容和側(cè)重點(diǎn)的合同管理工作 [11]。 建設(shè)工程合同管理的目的及任務(wù) 1)建設(shè)工程合同管理的目的 從宏觀上講，工程合同管理的目的就是為了加強(qiáng)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)的健康發(fā)展，為建筑市場(chǎng)的各個(gè)環(huán)節(jié)提供法律依據(jù)，同時(shí)也為我國(guó)建筑業(yè)進(jìn)一步向國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化邁進(jìn)提供保障。 (1)規(guī)范市場(chǎng)主體、市場(chǎng)價(jià)格和市場(chǎng)交易； (2)發(fā)展與完善現(xiàn)代企業(yè)制度； (3)提高建設(shè)工程合同履約率； (4)努力開(kāi)拓國(guó)際建筑市場(chǎng)。 2)建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 建設(shè)工程合同管理的主要任務(wù)，是促進(jìn)項(xiàng)目法人責(zé)任制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理等制度的實(shí)行，并協(xié)調(diào)好“四制”的關(guān)系，規(guī)范各種合同的文體和格式，使建筑市場(chǎng)交易活動(dòng)中各主體之間的行為由合同約束。 (1)保障工程建設(shè)事業(yè)可靠發(fā)展； (2)規(guī)范建設(shè)程序和建設(shè)主體； (3)提高工程建設(shè)的管理水平； (4)避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪 [15]。7 / 33 建設(shè)工程合管理的目標(biāo)與特點(diǎn) 1)建設(shè)工程合同管理的目標(biāo) 在工程建設(shè)過(guò)程中，各參建單位合同管理的目標(biāo)是不同的，各自站在不同的角度、立場(chǎng)上，為各自單位在本工程建設(shè)上的目標(biāo)服務(wù)，但不管各單位的目標(biāo)如何，所有參建單位的合同管理都必須服從整個(gè)工程項(xiàng)目的總目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的總目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)單位目標(biāo)的前提。站在項(xiàng)目的角度，工程合同管理的目標(biāo)應(yīng)該是每個(gè)合同的順利履行和整個(gè)項(xiàng)目目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。 (1)要保證三個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，使整個(gè)工程在預(yù)定的投資、預(yù)定的工期范圍內(nèi)完成，達(dá)到預(yù)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，滿足項(xiàng)目的使用和功能要求；(2)具體到每個(gè)工程合同，為實(shí)現(xiàn)該合同的分解目標(biāo)，就要通過(guò)對(duì)單項(xiàng)合同進(jìn)行管理，使每個(gè)單項(xiàng)合同目標(biāo)能夠順利實(shí)現(xiàn)。 2)建設(shè)工程合同管理的特點(diǎn) 工程合同管理不僅要懂得與合同有關(guān)的法律知識(shí)，還需要懂得工程技術(shù)、工程經(jīng)濟(jì)，特別是工程管理方面的知識(shí)，而且工程合同管理有很強(qiáng)的實(shí)踐性，也就是只懂得了理論知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，只有具備這些素質(zhì)，才能管理好工程合同，這主要是由以下幾方面決定的：(1)是合同管理的復(fù)雜性；(2)是合同管理的協(xié)作性； (3)是合同管理的風(fēng)險(xiǎn)性；(4)是合同管理的動(dòng)態(tài)性 [3]。 建設(shè)工程合同管理在建設(shè)工程管理體系中的作用和地位 建設(shè)工程合同是承發(fā)包雙方為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程目標(biāo)，明確相互責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。加強(qiáng)合同管理，是施工階段造價(jià)控制的重要手段。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉(zhuǎn)變職能，更多地運(yùn)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場(chǎng)，而不是用行政命令干預(yù)市場(chǎng)；承包商也必須按照市場(chǎng)規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項(xiàng)管理制度，而合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。 建設(shè)工程項(xiàng)目由于建設(shè)周期長(zhǎng)、合同金額大、參建單位眾多和項(xiàng)目之間接口復(fù)雜等特點(diǎn)，項(xiàng)目工期和功能等主要質(zhì)量控制點(diǎn)往往會(huì)反映在合同上。合同管理是工程項(xiàng)目管理的核心和靈魂，建設(shè)工程合同以《合同法》 、 《建筑法》 、 《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律文件為主要管理依據(jù)，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。 《施工合同文本》由《協(xié)議書》 、 《通用條款》 、 《專用條款》三部分及相關(guān)附件文件組成。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)市場(chǎng)主體之間相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過(guò)合同確定，加強(qiáng)對(duì)施工合同的管理具有十分重要的意義 [12]。8 / 33 建設(shè)工程合同管理規(guī)范化內(nèi)涵“規(guī)范化”的定義是：“在經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、科學(xué)及管理等社會(huì)實(shí)踐中，對(duì)重復(fù)性事物和概念，通過(guò)制定、發(fā)布和實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)(規(guī)范、規(guī)程、制度等)達(dá)到統(tǒng)一，以獲得最佳秩序和社會(huì)效益” 。這就是說(shuō)，規(guī)范化的范圍是“經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、科學(xué)、管理等社會(huì)實(shí)踐” ，其中當(dāng)然包括了建設(shè)工程合同管理。規(guī)范化的對(duì)象是“重復(fù)性的事物和概念” ，建設(shè)工程合同管理作為一類管理實(shí)踐，必然是重復(fù)性的(PDCA循環(huán))。規(guī)范化的本質(zhì)是“統(tǒng)一” ，這個(gè)“統(tǒng)一”是科學(xué)、合理、有效的，而不是簡(jiǎn)單的命令或盲目的規(guī)定，不是“一刀切” 。規(guī)范化的目的是“獲得最佳秩序和社會(huì)效益” ，這也是規(guī)范化的基本出發(fā)點(diǎn)，是建設(shè)工程合同管理規(guī)范化的根本目的。規(guī)范化的內(nèi)容是“標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)程等的制定、發(fā)布和實(shí)施” ，這正是我們力求做的。而建設(shè)工程合同管理觸及建設(shè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的每個(gè)環(huán)節(jié)，涉及到企業(yè)的每個(gè)管理部門。搞好建設(shè)工程合同管理，對(duì)于提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益有著巨大的作用。在建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，管理日趨規(guī)范的今天，做好建設(shè)工程合同規(guī)范化管理工作，才能更好地履行合同，拓展市場(chǎng)，更好地實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益 [6]。 建設(shè)工程合同體系及各類建設(shè)工程合同管理簡(jiǎn)介 建設(shè)工程合同體系所有合同都是為了完成工程項(xiàng)目目標(biāo)，圍繞此目標(biāo)簽訂和實(shí)施。這些合同以其復(fù)雜的內(nèi)部關(guān)系，構(gòu)成了工程合同網(wǎng)絡(luò)(工程合同體系圖見(jiàn)下頁(yè)圖1)，其中施工承包合同是最具有代表性也是最復(fù)雜的類型。 工程項(xiàng)目咨詢合同 勘察設(shè)計(jì)合同 監(jiān)理合同 施工承包合同 材料設(shè)備合同 其他合同 分包合同 材料設(shè)備合同 勞務(wù)合同 其他合同 材料設(shè)備合同 勞務(wù)合同 其他合同 圖1 工程合同體系 各類建設(shè)工程合同管理簡(jiǎn)介 1)建設(shè)工程總承包合同管理建設(shè)工程總承包合同又稱一攬子承包合同或交鑰匙工程合同，是指業(yè)主將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等全部任務(wù)一并發(fā)包給一個(gè)具有總承包資質(zhì)的承包人，又9 / 33改承包人對(duì)工程建設(shè)全過(guò)程向發(fā)包人負(fù)責(zé)，直至工程竣工、交付驗(yàn)收的方式。建設(shè)工程總承包合同管理工作主要包括合同的總體策劃和實(shí)施控制兩個(gè)方面。在建設(shè)工程項(xiàng)目的開(kāi)始階段，必須對(duì)與工程相關(guān)的合同進(jìn)行總體策劃。在合同實(shí)施控制階段，工程施工工程是總承包合同的實(shí)施過(guò)程，要使合同順利實(shí)施，合同雙方當(dāng)事人必須共同完成好合同管理工作。2)建設(shè)工程勘察合同管理 建設(shè)工程勘察合同簡(jiǎn)稱勘察合同，是指根據(jù)建設(shè)要求，發(fā)包人與勘察人為查明、分析、評(píng)價(jià)場(chǎng)地的地質(zhì)地理環(huán)境和巖土工程條件，編制建設(shè)工程勘察文件而簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。勘察是工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程的重要環(huán)節(jié)，它的好壞直接關(guān)系到建設(shè)工程的實(shí)施和使用安全，因此在勘察合同成立后，當(dāng)事人雙方均需按照誠(chéng)實(shí)信用的原則和全面履行原則完成約定的各自義務(wù)。為了保證工程項(xiàng)目的建設(shè)質(zhì)量達(dá)到預(yù)期的投資目的，必須堅(jiān)持先勘察后設(shè)計(jì)施工的程序。 3)建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同管理 建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，是發(fā)包人與承包人為完成一定的設(shè)計(jì)任務(wù)、明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程項(xiàng)目選址及設(shè)計(jì)任務(wù)書被批準(zhǔn)以后，便可以進(jìn)行建設(shè)工程的設(shè)計(jì)工作。在一些技術(shù)難度大又缺乏經(jīng)驗(yàn)的建設(shè)項(xiàng)目中，可以在施工圖設(shè)計(jì)之前增加技術(shù)設(shè)計(jì)階段。此外，大型民用建筑工程在初步設(shè)計(jì)前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行方案設(shè)計(jì)，為解決總體開(kāi)發(fā)方案和建設(shè)總體部署等重人問(wèn)題，可以進(jìn)行總體規(guī)劃設(shè)計(jì)，工程設(shè)計(jì)合同應(yīng)具備如下條款：建設(shè)工程名稱、規(guī)模、投資額、建設(shè)地點(diǎn)；委托方提供的內(nèi)容、技術(shù)要求和期限；承包方設(shè)計(jì)的階段、進(jìn)度、質(zhì)量和設(shè)計(jì)文件的數(shù)量；設(shè)計(jì)工作的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)和撥付辦法；違約責(zé)任等。訂立建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的管理