【文章內(nèi)容簡介】 加強合同管理是保證承發(fā)包人全面履行合同約定的義務，4 / 33是確保實現(xiàn)建設目標(質(zhì)量、投資、工期)的重要手段。 我國建筑市場發(fā)育發(fā)展十幾年來，由于與市場經(jīng)濟體制運作相適應的法律，目前尚不夠健全，不夠完備，不夠詳細具體，可操作性差，常會造成市場交易主體行為不規(guī)范，在合同簽訂和實施過程中存在著大量問題。而解決這些不規(guī)范行為的途徑，既要正確處理業(yè)主與承包商的關系，建立和完善有關的法律法規(guī)及建設工程合同文本，還要建立一套與國際慣例接軌的合同管理制度，制約與規(guī)范業(yè)主和承包商的行為，適應國際工程承包市場的要求。 論文對合同、建設工程合同、建設工程合同管理等概念進行解釋，對建設工程合同管理的目的、意義、手段，所處的地位和作用進行分析，然后闡明建設工程合同管理規(guī)范化的內(nèi)涵，并對建設工程合同管理進行簡要介紹。就目前我國建設工程合同管理存在的主要問題，在綜合對比分析的基礎上，歸納出產(chǎn)生問題的原因，并針對各個問題存在的缺陷進行分析。然后對國內(nèi)國際建設工程合同管理進行比較分析。首先簡要介紹FIDIC等合同條件，闡述出業(yè)主方、承包方、工程師在合同管理中的職責，進行了國內(nèi)國際建設工程合同管理在建設工程合同體系、總承包合同管理、合同擔保與保險、合同索賠管理、合同的簽訂與履行等方面的比較。最后本從宏觀調(diào)整和控制、微觀操作等方面提出相應的建設工程合同管理規(guī)范化建議。2 建設工程合同管理規(guī)范化概述 建設工程合同 合同的概念 合同，又稱協(xié)議、契約，有廣義、一般、狹義三個層次的概念。廣義合同是當事人借以確立各自權利義務關系的法律文件，包括一般概念上的合同、行政合同、勞動合同以及國家合同等；一般概念上的合同多是確立當事人民事權利義務關系的協(xié)議，包括狹義的合同、婚姻合同、收養(yǎng)合同以及監(jiān)護合同等；狹義的合同概念在商務活動中最為常見，它多被市場經(jīng)濟主體用來設立、變更、終止與其他主體之間的經(jīng)濟、商務關系，包括買賣合同、租賃合同、建筑合同、技術合同等等。不同概念下的合同具有不同的特點、內(nèi)容和要求，滿足當事人不同的目的，而且適用不同的法律、法規(guī)調(diào)整，因而合同的概念具有重要意義 [11]。 合同法律關系 合同本身是具有法律手段的特殊地位和作用，訂立合同是一種法律行為。但合同并不等于法律，合同只有在依法成立時，才具有法律約束力，所以合同的訂立必須以法律為前提，合同必須服從法律，違反法律的合同是無效合同。另一方面，合5 / 33同依法成立后，即具有法律約束力，受國家強制力的保障，此時違反合同，人民法院可以依守約方的請求強制違約方履行或承擔其他違約責任，這就是合同與法律的關系。合同與法律的關系，也是特殊與一般的關系，法律代表了行為規(guī)則的普遍性，而合同則是法律在具體問題中的應用，代表了行為規(guī)則的特殊性，普遍性寓于特殊性中。因此，當事人雙方的合同關系是一種法律關系。 合同法律關系是一種平等關系，平等包括主體地位的平等、權利的平等和意志的平等，平等是民事法律關系的基本特征。合同法律關系又是一種對等關系，即權利和義務總是同時存在的，相互適應和相互制約的，在合同關系中，當事人甲方的權利是當事人乙方的義務，而當事人甲方的義務又是當事人乙方的權利，只享有權利而不承擔義務或只承擔義務而不享有權利的法律關系是不存在的。合同法律關系不會是自然而然發(fā)生的，也不能僅憑法律規(guī)范就可在當事人之間發(fā)生具體的合同法律關系。只有一定的法律關系事實存在(如簽訂合同)，才能在當事人之間發(fā)生一定的合同法律關系，或使原來的法律關系發(fā)生變更或消滅 [9]。 建設工程合同的概念 建設工程合同是承發(fā)包雙方為實現(xiàn)建設工程目標，明確相互責任、權利、義務關系的協(xié)議；是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款，控制工程項目質(zhì)量、進度、投資，進而保證工程建設活動順利進行的重要法律文件。有效的合同管理是促進參與工程建設各方全面履行合同約定的義務，確保建設目標實現(xiàn)(質(zhì)量、投資、工期)的重要手段 [12]。因此，加強合同管理工作對于承包商以及業(yè)主都具有重要的意義。工程合同種類繁多，可以從不同的角度進行分類。 1）按價格形式劃分進行分類 按照價格形式不同可分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同?？們r合同是指在合同中確定一個完成項目的總價，承包單位據(jù)此完成項目全部內(nèi)容的合同。這種合同僅適用于工程量不大且能精確計算、工期較短、技術不太復雜的項目。單價合同是承包人在投標時，按招標文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分部分項工程費用的合同。這類合同的適用范圍比較寬，其風險可以得到合理的分攤。并能鼓勵承包人通過提高工效等手段從成本節(jié)約中提高利潤。成本加酬金合同是業(yè)主向承包單位支付工程項目的實際成本并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同。這類合同中，業(yè)主需要承擔項目實際發(fā)生的一切費用，承擔項目的全部風險。其缺點是業(yè)主對工程總造價無意控制，承包商往往不注意降低項目成本。 2）按施工內(nèi)容進行分類 根據(jù)建設工程施工內(nèi)容的不同，建設工程施工合同可以分為土木工程施工合同、設備安裝施工合同、線路敷設施工合同、裝飾工程施工合同、裝修及房屋修繕施工合同。6 / 33 3）按承包單位的數(shù)量不同分類 根據(jù)承包單位數(shù)量的不同，可將建設工程施工合同分為總承包和分承包施工合同。將全部工程發(fā)包給一個施工單位承包為總承包合同。由于工程規(guī)模較大或?qū)I(yè)技術復雜而將工程分別發(fā)包給幾個施工單位承包的合同為分別承包施工合同 [13]。 建設工程合同管理 建設工程合同管理的概念建設工程合同管理是對工程項目中相關合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭議的管理。他是工程項目管理的重要組成部分。工程合同管理就是合同管理的主體對工程合同的管理，根據(jù)合同管理的對象，可將合同管理分為兩個層次，一是對單項合同的管理，二是對整個項目的合同管理。單項合同的管理，主要是指合同當事人從合同開始到合同結束的全過程對某個合同進行的管理，包括合同的提出、合同文本的起草、合同的訂立、合同履行、合同的變更和索賠控制、合同收尾等環(huán)節(jié)。整個項目的合同管理，由于合同在工程中的特殊作用，項目的參加者以及與項目有關的組織都有合同管理工作，但不同的單位或人員，如政府行政管理部門、律師、業(yè)主、工程師、承包商、供應商等，在工程項目中的角色不同，則有不同角度、不同性質(zhì)、不同內(nèi)容和側(cè)重點的合同管理工作 [11]。 建設工程合同管理的目的及任務 1)建設工程合同管理的目的 從宏觀上講，工程合同管理的目的就是為了加強建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建設工程質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展，為建筑市場的各個環(huán)節(jié)提供法律依據(jù)，同時也為我國建筑業(yè)進一步向國際標準化邁進提供保障。 (1)規(guī)范市場主體、市場價格和市場交易； (2)發(fā)展與完善現(xiàn)代企業(yè)制度； (3)提高建設工程合同履約率； (4)努力開拓國際建筑市場。 2)建設工程合同管理的任務 建設工程合同管理的主要任務，是促進項目法人責任制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理等制度的實行，并協(xié)調(diào)好“四制”的關系，規(guī)范各種合同的文體和格式，使建筑市場交易活動中各主體之間的行為由合同約束。 (1)保障工程建設事業(yè)可靠發(fā)展； (2)規(guī)范建設程序和建設主體； (3)提高工程建設的管理水平； (4)避免和克服建筑領域的經(jīng)濟違法和犯罪 [15]。7 / 33 建設工程合管理的目標與特點 1)建設工程合同管理的目標 在工程建設過程中，各參建單位合同管理的目標是不同的，各自站在不同的角度、立場上，為各自單位在本工程建設上的目標服務，但不管各單位的目標如何，所有參建單位的合同管理都必須服從整個工程項目的總目標，實現(xiàn)項目的總目標是實現(xiàn)單位目標的前提。站在項目的角度，工程合同管理的目標應該是每個合同的順利履行和整個項目目標的實現(xiàn)。 (1)要保證三個目標的實現(xiàn)，使整個工程在預定的投資、預定的工期范圍內(nèi)完成，達到預定的質(zhì)量標準，滿足項目的使用和功能要求；(2)具體到每個工程合同，為實現(xiàn)該合同的分解目標，就要通過對單項合同進行管理，使每個單項合同目標能夠順利實現(xiàn)。 2)建設工程合同管理的特點 工程合同管理不僅要懂得與合同有關的法律知識，還需要懂得工程技術、工程經(jīng)濟，特別是工程管理方面的知識，而且工程合同管理有很強的實踐性，也就是只懂得了理論知識是遠遠不夠的，還需要豐富的實踐經(jīng)驗，只有具備這些素質(zhì)，才能管理好工程合同，這主要是由以下幾方面決定的：(1)是合同管理的復雜性；(2)是合同管理的協(xié)作性； (3)是合同管理的風險性；(4)是合同管理的動態(tài)性 [3]。 建設工程合同管理在建設工程管理體系中的作用和地位 建設工程合同是承發(fā)包雙方為實現(xiàn)建設工程目標，明確相互責任、權利、義務關系的協(xié)議。加強合同管理，是施工階段造價控制的重要手段。市場經(jīng)濟機制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉(zhuǎn)變職能，更多地運用法律、法規(guī)和經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)和管理市場，而不是用行政命令干預市場；承包商也必須按照市場規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項管理制度，而合同管理制度是其管理制度的關鍵內(nèi)容之一。 建設工程項目由于建設周期長、合同金額大、參建單位眾多和項目之間接口復雜等特點，項目工期和功能等主要質(zhì)量控制點往往會反映在合同上。合同管理是工程項目管理的核心和靈魂，建設工程合同以《合同法》 、 《建筑法》 、 《招標投標法》等法律文件為主要管理依據(jù)，是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。 《施工合同文本》由《協(xié)議書》 、 《通用條款》 、 《專用條款》三部分及相關附件文件組成。在市場經(jīng)濟條件下，建設市場主體之間相互的權利義務關系主要是通過合同確定，加強對施工合同的管理具有十分重要的意義 [12]。8 / 33 建設工程合同管理規(guī)范化內(nèi)涵“規(guī)范化”的定義是：“在經(jīng)濟、技術、科學及管理等社會實踐中，對重復性事物和概念，通過制定、發(fā)布和實施標準(規(guī)范、規(guī)程、制度等)達到統(tǒng)一，以獲得最佳秩序和社會效益” 。這就是說，規(guī)范化的范圍是“經(jīng)濟、技術、科學、管理等社會實踐” ，其中當然包括了建設工程合同管理。規(guī)范化的對象是“重復性的事物和概念” ，建設工程合同管理作為一類管理實踐，必然是重復性的(PDCA循環(huán))。規(guī)范化的本質(zhì)是“統(tǒng)一” ，這個“統(tǒng)一”是科學、合理、有效的，而不是簡單的命令或盲目的規(guī)定，不是“一刀切” 。規(guī)范化的目的是“獲得最佳秩序和社會效益” ，這也是規(guī)范化的基本出發(fā)點，是建設工程合同管理規(guī)范化的根本目的。規(guī)范化的內(nèi)容是“標準、規(guī)范、規(guī)程等的制定、發(fā)布和實施” ，這正是我們力求做的。而建設工程合同管理觸及建設生產(chǎn)經(jīng)營的每個環(huán)節(jié)，涉及到企業(yè)的每個管理部門。搞好建設工程合同管理，對于提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益有著巨大的作用。在建筑市場競爭激烈，管理日趨規(guī)范的今天，做好建設工程合同規(guī)范化管理工作，才能更好地履行合同，拓展市場，更好地實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益 [6]。 建設工程合同體系及各類建設工程合同管理簡介 建設工程合同體系所有合同都是為了完成工程項目目標，圍繞此目標簽訂和實施。這些合同以其復雜的內(nèi)部關系，構成了工程合同網(wǎng)絡(工程合同體系圖見下頁圖1)，其中施工承包合同是最具有代表性也是最復雜的類型。 工程項目咨詢合同 勘察設計合同 監(jiān)理合同 施工承包合同 材料設備合同 其他合同 分包合同 材料設備合同 勞務合同 其他合同 材料設備合同 勞務合同 其他合同 圖1 工程合同體系 各類建設工程合同管理簡介 1)建設工程總承包合同管理建設工程總承包合同又稱一攬子承包合同或交鑰匙工程合同，是指業(yè)主將建設工程的勘察、設計、施工等全部任務一并發(fā)包給一個具有總承包資質(zhì)的承包人，又9 / 33改承包人對工程建設全過程向發(fā)包人負責，直至工程竣工、交付驗收的方式。建設工程總承包合同管理工作主要包括合同的總體策劃和實施控制兩個方面。在建設工程項目的開始階段，必須對與工程相關的合同進行總體策劃。在合同實施控制階段，工程施工工程是總承包合同的實施過程，要使合同順利實施，合同雙方當事人必須共同完成好合同管理工作。2)建設工程勘察合同管理 建設工程勘察合同簡稱勘察合同，是指根據(jù)建設要求，發(fā)包人與勘察人為查明、分析、評價場地的地質(zhì)地理環(huán)境和巖土工程條件，編制建設工程勘察文件而簽訂的明確雙方權利、義務的協(xié)議?？辈焓枪こ添椖拷ㄔO過程的重要環(huán)節(jié)，它的好壞直接關系到建設工程的實施和使用安全，因此在勘察合同成立后，當事人雙方均需按照誠實信用的原則和全面履行原則完成約定的各自義務。為了保證工程項目的建設質(zhì)量達到預期的投資目的，必須堅持先勘察后設計施工的程序。 3)建設工程設計合同管理 建設工程設計合同，是發(fā)包人與承包人為完成一定的設計任務、明確雙方權利、義務關系的協(xié)議。建設工程項目選址及設計任務書被批準以后，便可以進行建設工程的設計工作。在一些技術難度大又缺乏經(jīng)驗的建設項目中，可以在施工圖設計之前增加技術設計階段。此外，大型民用建筑工程在初步設計前，應當進行方案設計，為解決總體開發(fā)方案和建設總體部署等重人問題，可以進行總體規(guī)劃設計，工程設計合同應具備如下條款：建設工程名稱、規(guī)模、投資額、建設地點；委托方提供的內(nèi)容、技術要求和期限；承包方設計的階段、進度、質(zhì)量和設計文件的數(shù)量；設計工作的取費標準、依據(jù)和撥付辦法；違約責任等。訂立建設工程設計合同的管理